臺灣博碩士論文加值系統

論開放原始碼軟體對智慧財產權理論之影響---以著作權法為中心
近年來開放原始碼軟體的討論非常熱烈，尤其在微軟的作業系統市場佔有率居高不下的同時，許多人開始注意到在微軟之外尚有其他可替代的作業系統可供選擇------開放原始碼軟體（Open Source Software），或又有人稱「自由軟體（Free Software）」名稱雖有不同，卻都希望藉由公開軟體原始碼的方式，促使軟體產業的進步。
自從美國首先開始給予電腦軟體相關智慧財產權制度的保護後，各國也逐漸跟隨其腳步，開始放寬法律上的限制將電腦軟體納入智慧財產權保障的體系內。而開放軟體原始碼的支持者認為電腦軟體不應該以目前的智慧財產權相關制度加以保護，軟體原始碼應該要開放才能夠達到軟體自由的理想。經過他們多年來的努力或許可以提醒我們，電腦軟體即使不受到智慧財產權的保護，同樣可以達到促進科技文化發展的目標，並且對於軟體的研發成果更不下於受到智慧財產權所保護的電腦軟體。這樣的結果使得我們對於原有的智慧財產權體系有重新加以檢討之必要。
著作權法之立法目的為「保障著作權人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」。透過法律給予著作權人保護並藉由著作權人公開其著作之方式，使著作權人得以獲得一定之經濟利益，同時讓其他創作人能夠利用已公開之著作為基礎進而創作。以目前不公佈軟體原始碼只公開目的碼之方式加以細究，目的碼乃是0與1交雜所組合而成的機器語言，人類所無法了解，回歸到著作權法之目的乃是想要調和社會公共利益以及促進國家文化發展，而目的碼既然無人能夠理解，又如何能到達到著作權法之立法目的？
真正能夠讓人閱讀理解的是原始碼，原始碼的撰寫形式非常接近英文的語法，閱讀原始碼才能夠得知一段程式是如何驅動電腦運作也才能發現一個電腦程式與其他程式不同之處甚至是優異之處。能夠得知這些相異點才能加以學習更進而創新，這才是著作權法所欲達成之促進國家文化發展之理想。目前的商業運作上原始碼代表了商業利益，公開原始碼等於拋棄商業利益。因此，多數的軟體業者選擇不公開原始碼只公開目的碼的形式來營運，這導致了想要了解、學習該軟體原始碼的人根本沒有機會接觸到軟體原始碼。因此，有必要重新檢討著作權法給予電腦程式相關之保護是否合理及必要，開放原始碼運動的興起及成功正好給予我們就這個議題有所省思。

Research On The Impact Of Open Source Code On The Intelligence Property Theory ---Focus On Copy Right Act

ABSTRACT

As Microsoft continues dominating the operating system industry, many consumers have started to shift their focus to other alternatives such as Open Source Software, also known as free software. Rather than charging consumers, Open Source Software makes the original source code accessible to everyone. The primary objective is to accelerate the growth of the software industry.
The United States of America initiated protecting computer software under Copyright Act; this movement has made many other countries follow the same path. However, supporters of Open Source argued that software should not be protected under copyrights because they believe that software liberty is only possible when the source code can be released to everyone. With all the hard works they’ve done, it intends to prove that computer software can still help to better the culture of technology when it was not protected by copyrights. Thus, it is necessary to reevaluate and restructure the Copyright Act system.
The primary objective of establishing copyrights is to offer legal protection for people who share their original works with the public. In addition, they hope to their works can be used as others’ inspirations and foundations to create another original work. Computer software can be divided into two different codes- object code and source code. The object code is a robotic language in mixtures of 0 and 1. It cannot be understood by human beings. The way the source code is written is very close to English, and this is what we read to acquire knowledge and further develop new ideas. This is the goal of Copyright Act.
Because the source code is equivalent to profit in business terms, most businesses choose to make only the object code transparent. This caused a major loss of opportunities to learn because the source code is not accessible. Thus, reevaluation of computer software’s protection under copyrights and the rise of the open source code give us great inspiration to think on broader perspectives.

第一章：緒論 1
第一節：研究動機與目的 1
第二節：研究方法 3
第三節：研究架構 3
第四節：研究範圍與限制 4
第一項：研究範圍 4
第二項：研究限制 5
第二章：開放原始碼運動及智慧財產權基本價值概述 6
第一節：開放原始碼軟體概述 6
第一項：開放原始碼軟體之定義 6
第一款：自由軟體（Free Software）與開放原始碼軟體（Open Source Software）之意義 6
第一目：自由軟體之意義 6
第二目：開放原始碼軟體之意義 9
第二款：自由軟體與開放原始碼軟體之區別 12
第二項：軟體開放原始碼運動之歷史發展 13
第一款：開放原始碼軟體之理想 16
第二款：軟體早期之開發模式—教堂式開發模式（The Cathedral model） 17
第三款：開發原始碼運動之開發模式—市集式開發模式（The Bazaar model） 17
第三項：原始碼（Source Code）與目的碼（Object Code）之介紹 18
第一款：電腦概論 18
第二款：原始碼與目的碼 20
第四項：開放原始碼軟體之優勢 21
第五項：開放原始碼軟體商業上利用之重要性 23
第一款：開放原始碼的重要性 23
第二款：開放原始碼軟體商業上利用之情形 25
第三款：各國政府推動使用開放原始碼之情形 26
第一目：歐盟 26
第二目：美國 28
第三目：亞洲 28
第二節：開放原始碼軟體之智慧財產權屬性 31
第一項：智慧財產之特性 31
第二項：開放原始碼軟體具有智慧財產權之特性 33
第三節：智慧財產權之理論基礎 34
第一項：智慧財產權之經濟分析 34
第一款：誘因理論 34
第二款：財產理論 36
第三款：折衷理論 36
第四款：廠商理論 36
第五款：網路效應理論 37
第二項：智慧財產權之法律政策 38
第一款：自然權利說 38
第二款：公平正義說 38
第三款：勞務報酬說 39
第四款：契約說 39
第三項：開放原始碼軟體與智慧財產權理論之衝突 39
第三章：開放原始碼軟體授權契約及相關法律問題之探討 41
第一節：開放原始碼軟體授權契約之簡介 41
第一項：軟體授權的經濟意義 41
第二項：開放原始碼軟體授權契約介紹 42
第一款：The GNU General Public License（GPL） 43
第二款：The Berkeley Software Distribution License（BSD） 52
第三款：The Mozilla Pubic License（MPL） 54
第二節：代表性開放原始碼軟體授權契約內容之研究 58
第一項：軟體授權契約如何成立 58
第一款：拆封授權契約（Shrink-wrap Licenses） 59
第一目：拆封授權契約的效力 60
第二款：點選授權契約（Click-wrap License） 61
第三款：開放原始碼軟體授權契約之成立 62
第四款：是否屬於消費者保護法上之定型化契約 64
第二項：授權契約之當事人為誰 65
第一款：授權人為誰 66
第一目：共同著作授權人 66
第二目：結合著作授權人 67
第三目：改作授權人 67
第二款：被授權人為誰 68
第三項：授權契約之授權標的為何 68
第一款：著作權 68
第二款：專利權 71
第四項：開放原始碼授權契約之解釋與定性 71
第一款：授權契約有疑義時之類推適用 72
第一目：類推適用買賣契約 72
第二目：類推適用租賃契約 72
第三目：類推適用贈與契約 73
第二款：開放原始碼授權契約應為無名契約 73
第五項：授權契約之有效性 74
第一款：肯定說 74
第一目：德國慕尼黑地方法院之見解—Harald Welte v. itecom Deutschland GmbH 75
第二目：德國慕尼黑地方法院之另一見解-- Harald Welte v. Fortinet 76
第三目：中國象棋視窗版案 76
第二款：否定說 77
第三款：訴訟進行中之重要案例—SCO v. IBM 77
第四款：我國法上效力之認定 79
第一目：消費者保護法上之效力 79
第二目：免除擔保及責任限制條款之效力 79
第三節：開放原始碼軟體授權契約違約時之處裡 81
第一項：違反授權契約之效果 81
第二項：是否有使用原始碼之判斷 81
第四節：開放原始碼軟體授權契約之檢討 82
第一項：授權契約成立時間點重新檢討 82
第二項：授權契約版本繁雜之問題 83
第三項：第三人主張權利之問題 84
第四項：GPL v3改版之與時俱進 85
第一款：GPL修改之背景 85
第二款：GPLv3修改之方向 85
第三款：GPLv3修改之願景 90
第四章：開放原始碼軟體受著作權法保護之必要性探討 91
第一節：著作權法之意義 91
第一項：著作權法之目的 92
第二項：著作權法保護之客體 93
第二節：比較著作權法對電腦程式保護之研究 93
第一項：電腦程式於著作權法上之立法過程 94
第一款：美國法 94
第二款：我國法 95
第二項：電腦程式受著作權法保護之學說上爭議 95
第一款：電腦程式是否為著作權法保護之客體 95
第一目：否定說 95
第二目：肯定說 98
第二款：電腦程式受著作權法保護之範圍為何 99
第一目：廣泛保護說 100
第二目：限制保護說 101
第三項：電腦程式與軟體原始碼之屬性 102
第三節：開放原始碼軟體授權契約與著作權法之法律問題分析 104
第一項：誰擁有著作權 104
第一款：共同著作 105
第二款：結合著作 106
第三款：改作 106
第二項：原始碼軟體授權契約對著作權之相關限制 108
第一款：原始碼軟體授權契約與契約自由原則 108
第二款：強制授權 108
第三款：第一次銷售原則 109
第四款：合理使用 109
第四節：開放原始碼軟體與著作權法關係之重新檢討 110
第一項：原始碼、目的碼與立法目的---「Trade-off」之衝突 110
第二項：合理使用之障礙 113
第一款：電腦軟體合理使用之障礙 113
第二款：開放原始碼運動與合理使用之矛盾 115
第三款：還原工程與合理使用 116
第三項：保護期間過長 118
第四項：GPL Version 3（GPL v3）之改變 119
第五章：結論 122
（一）制度重新詮釋之建議 122
（二）立法改革上之建議 123

參 考 書 目

壹、中文部份
一、書籍
1.Lawrence Lessig著，李旭、姜麗樓、王文英譯，代碼，中信出版社，2004年10月。
2.Peter Wayner著，蔡憶懷譯，開放原始碼，商周出版，2000年8月。
3.Robert Young著，鄭鴻坦譯，Linux紅帽旋風，天下出版，2000年3月。
4.林世宗，消費者保護法之商品責任論，師大書苑，85年8月初版。
5.林益山，消費者保護法，五南圖書出版公司，2001年12月。
6.邱聰智，新訂民法債篇通則（上）新訂一版，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003年1月。
7.邱聰智著；姚志明校訂，新訂債法各論（上），元照出版公司，2002年10月。
8.張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，經濟學理論與實際，第四版，上冊，2000年8月。
9.陳自強，契約之成立與生效，學林出版，2002年3月。
10.陳家駿、呂榮海合著，電腦軟體著作權，蔚理法律出版社，78年3月。
11.陳猷龍，民法債篇總論，五南，2003年9月。
12.馮震宇，瞭解營業秘密法-營業秘密法的理論與實務，永然文化，86年7月。
13.馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著，消費者保護法解讀，元照出版公司，2000年9月。
14.黃匡庸，電腦字典，旗標出版股份有限公司，2000年6月。
15.黃茂榮，買賣法，植根法學叢書，2002年5月。
16.楊崇森，著作權之保護，正中書局，1977年。
17.趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜合著，智慧財產權入門，第四版，元照，2005年。
18.劉尚志、陳佳麟著，電子商務與電腦軟體之專利保護，翰蘆出版社，2001年。
19.鄭中人，智慧財產權法導讀，增訂二版，五南圖書出版股份有限公司，2002年8月。
20.鄭玉波，債篇各論上冊，三民書局，1985年9月。
21.鄭玉波著 陳榮隆修訂，民法債篇總論，修訂二板，三民書局，2002年6月。
22.賴文智，數位著作權法，翰蘆圖書出版有限公司，2003年11月。
23.蕭雄淋，著作權法論，五南圖書出版有限公司，2005年11月。
24.謝銘洋，智慧財產權之取得（一），月旦法學教室，第五期，2003年3月。
25.謝銘洋，智慧財產權之取得（二），月旦法學教室，第七期，2003年5月。
26.謝銘洋，智慧財產權之理論基礎，翰蘆圖書出版有限公司，2004年10月，第4版。
27.謝銘洋、陳家駿、馮震宇、陳逸南、蔡明誠，著作權法解讀，元照出版有限公司，2001年3月。
28.羅明通，著作權法論I，第六版，台英國際商務法律事務所，2005年9月。
29.羅明通，著作權法論II，第六版，台英國際商務法律事務所，2005年9月。

二、學位論文
1.王敏銓，美國著作權法對電腦程式的保護範圍與結構主義思想的對話，東吳大學法律研究所，民國82年。
2.朱俊銘，電腦軟體相關智慧財產權法制之探討－從開放原始碼運動出發，台灣大學法律學研究所，民國92年6月。
3.胡心蘭，論科技發展對合理使用與著作財產權限制之影響，中原大學財經法律研究所，民國90年6月。
4.胡志慶，Java逆向編譯器的設計與製作，淡江大學資訊管理研究所，民國94年。
5.徐姚慶，電腦程式著作在著作權法與專利法上定位問題之研究，東吳大學法律研究所，民國93年7月。
6.張憶嬋，開放原始碼軟體商業模式及相關法律問題之探討，政治大學智慧財產研究所，民國95年6月。
7.郭聯彬，網路上軟體使用授權契約之研究，輔仁大學法律研究所，1998年6月。
8.葉奇鑫，電腦軟體拆封授權契約之研究，東吳大學法律研究所碩士論文，1998年8月。
9.雷憶瑜，論著作之合理使用—以電腦還原工程為中心，台灣大學法律學研究所，84年6月。
10.蕭澤嵐，強制開放原始碼之研究--以創作誘因與成本結構為中心，中央大學產業經濟研究所，民國92年7月。
11.賴文智，智慧財產權與民法之互動---以專利授權契約為主，台灣大學法律研究所，2000年6月。

三、期刊
1.王凱，開放原始碼授權模式分析，軟體與應用，民國92年6月。
2.李科逸，自由軟體國際間智慧財產權中要爭訟及趨勢淺談，智慧財產權，第76期，2005年4月。
3.翁金鍛，資訊法務透析，1992年1月，第6卷第1期。
4.陳人傑，開放原始碼授權條款之法律分析－以通用公共授權為中心(上)，科技法律透析，2002年6月。
5.陳人傑，開放原始碼授權條款之法律分析－以通用公共授權為中心(下)，科技法律透析，2002年7月。
6.陳人傑，網路產業競爭政策初探-以網路效應理論為中心，科技法律透析，2001年4月。
7.馮震宇，開放原始碼授權契約之法律問題與挑戰，全國律師，第9卷第1期，民國94年1月。
8.楊智傑、李憲隆，重組智慧財產權體系—開放原始碼的另一條進路，萬國法律，2003年2月。
9.楊智傑、李憲隆，開放原始碼授權契約之法律與策略分析，智慧財產權月刊，第58期，2003年10月。
10.劉靜怡，電子商務與智慧財產權：軟體原始程式碼開放運動與連網時代的共同創新未來，月旦法學雜誌第80期。
11.鄭中人，以著作權保護電腦程式之我見，資訊與電腦，民國73年9月。
12.賴文智，數位科技對著作權授權契約及合理使用範圍之影響之研究，智慧財產權月刊，第65期，2004年5月。
13.羅明通，電腦程式還原工程合理使用之界線--依新著作權法第六十五條之再詮釋，智慧財產權雜誌，民國89年7月。
14.羅桂芬，歐盟推動開放原始碼現況，軟體與應用，2003年6月。

四、網路文章
1.Dan Ilett，「南韓學校使用自製開放原始碼軟體」，CNET新聞專區，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20099866,00.htm，2005/6/22。
2.Ingrid Marson，Taiwan cnet新聞專區，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20101250,00.htm，2005/07/09。
3.Seung eun Myung，南韓政府將改用開放原始碼軟體，CNET新聞專區，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20083948,00.htm，2003/10/2。
4.Stephen Shankland，昇陽撤銷一開放原始碼授權，CNET 新聞專區， http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20101203,00.htm，2005/05/09。
5.行政院經濟建設委員會，日本推動 e-Japan II計畫， http://www.cepd.gov.tw/business/business_sec3.jsp?businessID=1087&parentLinkID=0&linkid=194，2003/08/15。
6.林俊言，自由軟體授權條款的法律效力，自由軟體鑄造場，http://www.openfoundry.org/article.pl?sid=04/11/24/0334203。
7.益思科技法律事務所，自由軟體之著作權問題研究，http://www.is-law.com。
8.開源軟體與商業軟體知識產權報告全文，http://www.donews.com/Content/200511/7035d0b521c145b3a29dd8c0ac1385cf.shtm
9.經濟部自由軟體產業發展推動方案，http://www.oss.org.tw/doc/92doc1/92doc1-1.pdf。
10.葛冬梅，德國政府採用自由/開放原始碼軟體概況，http://www.openfoundry.org/article.pl?sid=06/02/12/1021224。
11.葛冬梅，德國推動各級政府單位採用自由軟體現況，http://www.oss.org.tw/article9209006.html。
12.資策會科技法律要聞，日韓大陸達成協議 合作開發Linux軟體，http://www.iii.org.tw/tlnews/02-93-04.htm。
13.濟部工業局Linux測試認證中心，http://linux.tca.org.tw/linux-test/index_doc.php?doc=news_mountain.htm
14.鍾翠玲，「昇陽：新授權制彌補GPL缺點」，台灣CNET新聞專區，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20098121,00.htm，2005/ 4/11。
15.蘇顯揚，日本資訊「革命」的政策與課題，http://www.moea.gov.tw/~ecobook/ms/9003/2-2.htm。
16.鐘翠玲，推動Linux大陸展開「揚帆」「遠航」計畫，CNet新聞專區，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20059743,00.htm，2002/11/25。

五、網站
1、CNPedia 智匯館資訊百科，http://www.cnpedia.com/Index2.htm
2、法源法律網 http://www.lawbank.com.tw/index.php

六、報紙
1、聯合報，民國93年5月4日，A3版
2、中國時報，民國93年5月4日，A5版。


貳、英文部分
一、書籍
1、Andrew M. St. Laurent, Understanding Open Source & Free Software licensing 5,O’ Reilly, 2004
2、Lawrence Lessig, The Future of Ideas-The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, Inc.,2001
3、Lawrence rosen, Open Source Licensing- Software Freedom Andintellectual Property Law ,Prentice Hall PTR, 2005
4、Robert Cooter, and Thomas Ulen, Law and Economics,4th ed.2004
5、Ronald Coase, The Firm, the Market, and the Law 33, 33,1988

二、期刊
1.Brian W. Carver, Share and Share Alike: Understanding and Enforcing Open Source and Free Software Licenses, 20 Berkeley Tech. Law Journal 443,2005
2.Christian H. Nadan, Open Source Licensing: Virus or Virtue? , Texas Intellectual Property Journal, Spring, 2002
3.Christian H. Nadan, Open Source Licensing: Virus or Virtue?, 10 Tex. Intell. Prop. Law.Journal. 349,2002.
4.Darren C Baker, ProCD v. Zeidenberg: Commercial Reality, Flexibility in Contract Formation, and Notions of Manifested Assent in the Arena of Shrinkwrap Licenses, 92 NW. U. Law. Review. 379, 399,1997
5.David Mcgowan, Intellectual Property Challenges in the Next Century: Legal Implications of Open Source Software, University of Illinois Law Review 2001
6.Glynn S. Lunney, Jr. ReexaminingCopyright''s Incentives-Access Paradigm Vanderbilt Law Review, April 1996
7.Glynn S. Lunney, Jr. Trademark Monopolies, Emory University School of Law Emory Law Journal, Spring 1999
8.Jonathan Zittrain, The Un-Microsoft Un-Remedy: Law Can Prevent the Problem That it Can''t Patch Later, 31 CONN. Law. Review. 1361, 1373,1999
9.Stephen M. McJohn, The Paradoxes of Free Software, George Mason Law Review Fall, 2000

三、網路文章
1、Computer Sciences Corporation, Open Source: Open for Business, Leading Edge Forum Report2004，http://www.csc.com/features/2004/48.shtml
2、Eric S. Raymond, The Cathedral and the Bazaar，http://gd.tuwien.ac.at/gnu/gnuwin2/www/articles/en/cathedralbazaar/cathedral-bazaar/
3、Eric S. Raymond, The Cathedral and the Bazaar，http://www.firstmonday.dk/issues/issue3_3/raymond
4、Free Software Foundation, Inc，What Is Free Software？，http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html
5、Free Software Foundation, Inc., What is Copyleft？http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html
6、gpl-violations.org project was granted a preliminary injunction against Fortinet UK Ltd. Apr. 14, 2005，http://www.gpl-violations.org/news/20050414-fortinet-injunction.html
7、Graeme Wearden, U.K.: Open source could halve school IT bills, CNET News.com, May 9, 2005，http://news.com.com/2100-7344_3-5700321.html
8、Ingrid Marson, One city''s move to open source, CNET News.com, December 5, 2005，http://news.com.com/2100-7344_3-5924184.html
9、James Gleick, A bug and a crash, Dec.1,1996，http://www.around.com/ariane.html
10、Mayank Sharma, GPL passes acid test in German court，http://www.linux.com/article.pl?sid=06/09/24/1252212
11、OGC, OPEN SOURCE SOFTWARE: Use within UK Government, Version 2, 28 October 2004， http://www.govtalk.gov.uk/documents/oss_policy_version2.pdf
12、Paul Kallender, One fifth of Japanese businesses using open source OS, IDG News ServiceTokyo Bureau, Jul 05, 2005，http://computerworld.com.sg/ShowPage.aspx?pagetype=2&articleid=1791&pubid=3&issueid=54
13、PITAC, Developing Open Source Software To Advance High End Computing，http://www.egovos.org/rawmedia_repository/abfd4d56_7673_499a_b4aa_6cafe77dcaff?/document.pdf
14、Richard Stallman and Eben Moglen, GPL Version 3: Background to Adoption, June 9, 2005，http://www.fsf.org/news/gpl3.html
15、Richard Stallman，The GNU Project，http://www.gnu.org/gnu/thegnuproject.html
16、Stephen Shankland, Judge orders SCO to show Linux infringement, CNET News.com, December 5, 2003，http://news.com.com/2100-7344_3-5114689.html
17、Stephen Shankland, Open-source programmer alleges Linux misuse, CNET News.com, March 16, 2005，http://news.com.com/2100-7344_3-5621156.html
18、Stephen Shankland, SCO sues Big Blue over Unix, Linux, CNET News.com,March 6, 2003，http://news.com.com/2100-1016_3-991464.html
19、Stephen Shankland, SCO suit now seeks $3 billion from IBM, CNET News.com, June 16, 2003，http://news.com.com/2100-1016_3-1017965.html
20、Stephen Shankland, SCO targets Linux customers, CNET News.com, May 14, 2003，http://news.com.com/2100-1016_3-1001609.html
21、Three new proposed OSD terms，2 Mar 2005，http://www.crynwr.com/cgi-bin/ezmlm-cgi?3:mss:9564:ihgmdghgpjkpnplebcem
22、ZD NET UK News，http://news.zdnet.co.uk/software/linuxunix/0,39020390,39196320,00.htm

四、網站
1、http://elj.warwick.ac.uk/jilt/wip/3redding/12.htm
2、http://freshmeat.net/stats
3、http://gplv3.fsf.org/draft
4、http://www.crynwr.com/cgi-bin/ezmlm-cgi?3:mss:9564:ihgmdghgpjkpnplebcem
5、http://www.debian.org
6、http://www.gnu.ai.mit.edu/gnu/manifesto.html
7、http://www.gnu.org/licenses/
8、http://www.opensource.org/docs/definition.php
9、http://www.theregister.co.uk/2003/11/07/linux_kernel_backdoor_blocked
10、http://www.lexisnexis.com/