臺灣博碩士論文加值系統

「每一個心智健全之成年人都有權利決定其身體要接受何種之處置」是美國大法官卡多若（Justice Benjamin Cardozo）所留下的一段關於患者之自我決定權的經典名言，就此，當患者為未成年人或無決定能力之人時，是否即代表醫師或親屬可任意地替患者做出醫療決定？學說上容有討論之空間。
本文之研究目的在於探討患者之自我決定權及其憲法上之基礎，並且藉由釐清「患者之同意」在刑法體系上之角色、功能及定位，說明專斷醫療行為的法律效果，最後並從「患者之自我決定權」及「保障生命權、身體權」的觀點，說明當患者不具有決定能力時，醫師如何做出適宜的醫療決定，及提出對於醫療相關法規的修正建議。
　 結論方面本文認為，將患者之自我決定權以刑法來加以保護實有其必要性，然而「自我決定權」也必須和刑法所要追求的其他權利（生命權、健康權等）相調和。是以，我們在探討專斷醫療行為的法律效果時，並不能一味地著重在保護患者之自我決定權的層面上，而必須同時兼顧刑法所要追求的其他法律價值，尤其是對於生命權、健康權等法益的追求。
其次，在專斷醫療行為的法律效果的部分，本文認為單單只有患者之同意並不足以證立醫療行為之正當性，且「患者之同意」毋寧是醫師主張「業務上正當行為」此一阻卻違法性事由的必要要件之一，因此不論是醫師所施行之侵入性檢查、手術自始至終都沒有得到患者的同意，或者醫師為前述行為前雖然已經取得患者之同意，然而患者之同意並非建立在醫師已充分履行說明義務之基礎上之任一情形，醫師均不得主張「業務上正當行為」來阻卻行為之違法性。循此，專斷醫療行為的法律效果在刑法上可能成立故意傷害罪。此外，在醫師因錯誤而誤以為患者之同意有效，進而為醫療行為之情形，乃涉及容許構成要件錯誤之議題，依多數說─限縮法律效果之限制罪責理論，此時醫師成立過失犯。
最後，有關患者欠缺決定能力之法律效果的部分，本文認為我國相關之醫療法規在用語及制度設計上有甚多不妥當之處，例如存有：賦予家屬過大之醫療參與權限、未充分尊重患者之自我決定權、將同意的有效門檻和「是否有行為能力」或「成年與否」掛勾在一起，以及優生保健法要求醫師替未成年少女實施人工流產手術之前須徵得法定代理人同意之規定，可能迫使青少女轉而使用不安全的方法，以達成流產之目的，因此誠有修法之必要。

“Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body…” is a well-known saying about the right of patient’s self-determination (autonomy) said by American Justice Benjamin Cardozo. Regarding this, when patients are minor or lacking ability of consent if means doctors or family members can make medical treatment decision for them at will. It is worthy of discussing.
The research purpose of this article lies in discussing the right of patient’s self- determination and it’s foundation in the constitution, then distinguishing the orientation of “Victim's consent” in system of criminal law to explain the law effect of arbitrary medical treatment behavior. Finally, from the view of “patient’s self-determination” and “protect life right and body right” to explain how can a doctor make proper medical treatment decision for patients who have no consent ability, and suggest some amendments to medical treatment- related laws in the last part of article.
In the conclusion, first, this article thinks that protecting “the right of patient’s self-determination” by criminal law is necessary, however balancing between “the right of patient’s self- determination” and the other rights (such as life right, healthy right etc.) which are pursued by criminal law is also very important. For this reason, while we talk about the law effect of arbitrary medical treatment behavior, we can't only emphasize on protecting the right of patient’s self- determination, but have to give attention to other law values which are pursued by Criminal Law, particularly the pursuit of law profits, such as life right and healthy right.
Second, at the part about law effect of arbitrary medical treatment behavior, this article thinks that a medical treatment behavior with patient's consent is not equal to a lawful act and“patient’s consent”is a essential condition for doctors to claim “reasonable act In service” to eliminate the illegality of their conduct, no matter doctors apply medical treatment behavior without obtaining patients’ consent, or obtaining patients’ consent but their consent is not based on enough information providing fully by doctors, doctors can’t claim “reasonable act in service” to eliminate the illegality of their conduct. According to this, the law effect of arbitrary medical treatment behavior is probably adjudged intentionally assault. Moreover, when doctors mistake the validity of patients’ consent and apply medical treatment behavior, this situation will concern the subject “mistakes of allowable criminal-component”, according to the majority, doctor’s conduct may be adjudged negligent.
Finally, regarding the law effect of patient’s decision-making ability, this article thinks that lots of medical treatment-related laws are inappropriate, for example, giving family members too much power to participate in making medical treatment decision, without respecting patients’ self-determination right fully, using the standard “have ability to conclude a treaty or not” or “become adult or not” to decide the validity of consent, and the eugenics health care law forbids young girls having abortion surgery without parents’ consent may force teenage girls turning to use insecure way to terminate pregnancy. For this reason, these laws must be revised.

第一章　緒論 1
第一節　研究動機及目的 1
第二節 研究範圍 4
第三節 文獻探討 7
第四節 研究架構 9
第二章 患者之自我決定權與其憲法依據 11
第一節 自我決定權之淺介 11
第一項　意涵 11
第二項　肯認患者有自我決定權之理由 12
第三項　自我決定權之主體 13
第四項　自我決定權之具體化─充分說明與同意法則 16
第一款 理論依據 17
第二款 臨床醫療實務上之操作模式 18
第一目　說明的主體 19
第二目 說明與同意的對象 20
第三目 說明的內容 22
第四目 說明的程度 23
第五目 說明的方式 26
第六目 說明義務與同意的例外 27
第二節 自我決定權之憲法依據 28
第一項 身體權 28
第二項 人格權 29
第三項 隱私權 31
第四項 人性尊嚴 33
第三節 自我決定權與刑法的交錯 34
第一項 同意醫師施行醫療行為的權利 34
第二項 墮胎的權利 35
第三項 拒絕治療的權利 35
第一款 危急病症 36
第二款 非危急病症 40
第四項 死亡的權利 41
第四節 本文意見 44
第三章 專斷醫療行為在刑法上的評價 45
第一節 前言 45
第二節 醫療行為的定性 46
第一項 非傷害行為說 47
第二項 醫療風險與醫療失敗說 48
第三項 以醫療行為是否違反患者意願為區分 49
第四項　傷害行為說 50
第五項 小結 51
第三節 醫療行為合法性之要件─以患者之同意為中心 53
第一項 患者之同意的意涵 53
第二項 患者之同意在刑法體系上之角色、功能及定位 54
第一款 阻卻構成要件該當性 55
第二款 阻卻違法性 56
第三款　客觀歸責─容許風險 57
第三項 與其他阻卻違法事由之關聯性 61
第一款　業務上正當行為 61
第二款 緊急避難 65
第四節 專斷醫療行為之法律效果 66
第一項 醫師未得患者同意 67
第一款 實務見解 68
第二款 學說見解 71
第一目 民事侵權責任說 71
第二目 區分說 71
第三目 成立犯罪說 72
第二項 醫師未為充分說明 74
第一款 實務見解 75
第二款 學說見解 77
第三項 本文意見 80
第四章　患者欠缺決定能力之刑法上法律效果 83
第一節 患者之決定能力 84
第一項 意義 84
第二項 判斷標準 84
第一款 行為能力說 84
第二款 認識能力說 85
第三款　成熟的未成年人原則 86
第三項 爭議問題 87
第一款 不理智或非專業的醫療決定 88
第二款　失去意識前的醫療決定 90
第二節 我國法制 92
第一項 普通醫療行為 93
第一款 法律規定 93
第二款 分析 94
第一目　將患者本人和代諾權人列為同順位之妥當性 94
第二目　以「成年」判斷有無決定能力之妥當性 96
第二項 人工流產手術 98
第一款 法律規定 98
第二款 分析 98
第一目　墮胎行為與自我決定權 98
第二目 未徵得法定代理人同意之法律效果 100
第三目 同意條款之立法妥當性 104
第三項　人體試驗 107
第一款 法律規定 107
第二款 分析 108
第一目 人體試驗行為之犯罪性 108
第二目 同意條款之立法妥當性 109
第四項　末期緩和醫療 111
第一款 法律規定 111
第二款 分析 112
第一目 安寧緩和醫療行為之意涵 112
第二目 代諾條款之立法妥當性 113
第三節　本文意見 116
第五章　結論暨修法建議 119

一、本國文獻
(一)教科書
1.王澤鑑，民法總則，增訂版，2001年10月。
2.甘添貴/謝庭晃，捷徑刑法總論，瑞興，修訂版，2006年6月。
3.林山田，刑法各罪論(上)，自版，2006年10月。
4.林山田，刑法特論（上），三民，再修訂五版，1993年3月。
5.林山田，刑法通論(上)、(下)，修訂十版，2008年。
6.林東茂，刑法綜覽，一品，修訂五版，2007年9月。
7.林鈺雄，新刑法總則，元照，初版，2006年9月。
8.法治斌、董保城，憲法新論，元照，二版，2004年10月。
9.陳子平，刑法總論，元照，二版，2008年9月。
10.黃榮堅，基礎刑法學(上)、(下)，元照，三版，2006年9月。
11褚劍鴻，刑法分則釋論（下），商務，三次增訂版，2001年2月。
(二)專論
1.Ronald Dworkin 著，郭貞伶、陳雅汝 譯，生命的自主權，商 周，初版，2002年9月。
2.吳志正，解讀醫病關係Ⅰ，元照，初版，2006年9月。
3.陳志龍，法益與刑事立法，三版，1997年。
4.蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，二版，2005年9月。
(三)期刊論文
1.Ingeborg Puppe著、趙彥清譯，醫師未說明其他醫療選擇之刑事責任，收錄於：刑事法之基礎與界限─洪福增教授紀念專輯，學林，2003年。
2.王皇玉，強制治療與緊急避難─評基隆地方法院九十五年易字第二二三號判決，月旦法學雜誌，151期，2007年12月，255-267頁。
3.王皇玉，患者之自我決定權與刑法，月旦法學雜誌，16期，1996年9月，134-142頁。
4.王皇玉，墮胎罪同意問題之研究─兼評「生育保健法」草案關於人工流產相關規定，月旦法學雜誌，162期，2008年11月，41-62頁。
5.王皇玉，論醫療行為與業務上之正當行為，台大法學論叢，36卷2期，2007年6月，41-92頁。
6.王皇玉，整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則，月旦法學雜誌，127期，2005年12月，50-63頁。
7.王皇玉，醫師未盡說明義務之法律效果─簡評九四年台上字第二六七六號判決，台灣本土法學，75期，2005年10月，224-226頁。
8.甘添貴，人工流產與殺害胎兒，台灣本土法學，19期，2001年2月，115-124頁。
9.甘添貴，治療行為與傷害，月旦法學教室，15期，2004年1月，18-19頁。
10.甘添貴，專斷醫療與承諾，月旦法學教室，17期，2004年3月，20-21頁。
11.甘添貴，緩和醫療行為之適法性，月旦法學雜誌，1998年7月，38期，12-13頁。
12.甘添貴，醫療糾紛與法律適用─論專斷醫療行為的刑事責任，月旦法學雜誌，157期，2008年6月，31-44頁。
13.全聯會世界醫師會工作小組，世界醫事會對病人權益倡導之聲明，台灣醫界，50卷7期，2007年7月，33-34頁。
14.朱柏松，整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範，月旦法學教室，31期，2005年5月，92-104頁。
15.余佩燁，病患權益與麻醉同意書，北市醫學雜誌，3卷12期，2006年12月，1176-1182頁。
16.吳俊穎，壽終正寢？─病患親屬代理決定權的探討，月旦法學雜誌，114期，2004年11月，155-162頁。
17.吳柏毅、蔡甫昌、陳慶餘，病患的決定能力，當代醫學，31卷6期，2004年6月，484-485頁。
18.李佳玟譯，生命的「神聖」與「品質」以德國法為基準的比較性考察（“Sanctity”and “Quality”of life A Comparative Review in the Light of the German Law），收錄於：民主、人權、正義─蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，元照，2005年9月。
19.李建良，拒絕輸血與信仰自由，台灣本土法學雜誌，17期，2000年12月，129-134頁。
20.李震山，人性尊嚴之憲法意義，收錄於：人性尊嚴與人權保障，元照，三版，2009年2月。
21.李震山，身體不受傷害權，法學講座，25期，2004年1月，1-25頁。
22.李震山，從生命權與自決權之關係論生前預囑與安寧照護之法律問題，中正大學法學集刊，2集，1999年7月，325-350頁。
23.李震山，憲法未列舉之固有權─生命、身體、尊嚴與人格，收錄於：多元、寬容與人權保障─以憲法未列舉權之保障為中心，元照，二版，2007年9月。
24.林東茂，醫療上病患承諾的刑法問題，月旦法學雜誌，157期，2008年6月，45-70頁。
25.林萍章，知情同意法則之「見山不是山」─法院近來裁判評釋，月旦法學雜誌，162期，2008年 11月，17-40頁。
26.洪淩鈺、蔡甫昌，失能病患的醫療決定，當代醫學，32卷10期，2005年10月，798-806頁。
27.許玉秀，兩種競合與合法墮胎，台灣本土法學，1期，1999年4月，120-125頁。
28.郭正典，正視違法違憲的醫療過失刑責，醫望雜誌，24期，1998年2月，29-31頁。
29.陳子平，醫師違反緊急救治義務之刑事責任─與日本法之比較，月旦法學雜誌，2008年7月，134-149頁。
30.陳子平，醫療上「充分說明與同意（Informed Consent）」之法理，東吳大學法律學報，12卷1期，2000年2月，47-84頁。
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35.曾淑瑜，醫師之說明義務與病人之同意，法官協會雜誌，9卷1期，2007年6月，71-76頁。
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38.楊秀儀，告知後同意之倫理法律再思考：縮小理論與實務的落差，月旦法學雜誌，162期，2008年11月，5-16頁。
39.楊秀儀，法定急救義務？強制締約義務？─醫師法第二一條、醫療法第四三條性質解析，台灣本土法學雜誌，49期，2003年8月，114-121頁。
40.楊秀儀，美國「告知後同意」法則之考察分析，月旦法學雜誌，121期，2005年6月，138-152頁。
41.楊秀儀，病人，家屬，社會：論基因年代病患自主權可能之發展，台大法學論叢，31卷5期，2002年9月，1-31頁。
42.楊秀儀，溫暖的父權vs.空虛的自主─到底法律要建立什麼樣的醫病關係？應用倫理研究通訊，21期，2002年1月，19-24頁。
43.楊秀儀，寬容文化與病患自主─從告知後同意到告知後選擇，收錄於：劉幸義主編，多元價值、寬容與法律：亞圖．考夫曼教授紀念集，五南，2004年4月。
44.楊秀儀，論病人自主權─我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討，台大法學論叢，36卷2期，2007年6月，229-268頁。
45.楊與齡，兩岸民法關於保護人格權規定之比較，憲政時代，22卷1期，42-53頁。
46.葛謹，台灣醫療糾紛應不受刑事訴訟之理由，台灣醫界，50卷8期，2007年8月，379-363頁。
47.劉永弘，醫師說明、病患承諾與阻卻違法，醫事法學季刊，7卷1期，1999年3月，26頁。
48.劉靜怡，隱私權：第二講 隱私權保障與國家權利的行使─以正當程序和個人自主性為核心，月旦法學教室，50期，2006年12月，39-49頁。
49.蔡甫昌，生命倫理四原則方法，醫學教育，4卷2期，2000年6月，140-153。
50.蔡佳慧，母求醫師替殘女摘子宮，蘋果日報，2007年10月8日，A20版。
51.蔡宗珍，「安樂死」合法化的憲法思考基礎─兼論憲法上生命權的體系結構，憲政時代，24　卷1期，1998年7月，29-53頁。
52.蔡宛芬，台灣女性的身體自主權，兩性平等教育季刊14期，2001年2月，86-89頁。
53.蔡墩銘，尖端醫療之法律問題，台大法學論叢，24卷2期，1995年6月，239-272頁。
54.盧映潔，病患自主權與醫師刑事過失責任，台灣本土法學雜誌，101期，2007年12月，124-136頁。
55.戴逸承、蔡甫昌，病患拒絕醫療，當代醫學，31卷8期，2004年8月，666-671頁。
56.薛智仁，論人工流產同意權（下），台灣本土法學，49期，2003年8月，173-185頁。
57.薛智仁，論人工流產同意權（上），台灣本土法學，48期，2003年7月，143-155頁。
(四)學位論文
1.王志傑，病患自主權理論基礎之研究─兼論病患自主權對我國安寧緩和醫療條例之啟示，國防大學國防管理學院法律研究所碩士論文，2002年12月。
2.王皇玉，醫療行為於刑法上之評價─以患者之自我決定權為中心，臺灣大學法律研究所碩士論文，1995年6月。
3.邱琪雯，醫師告知義務法律責任之再研究─以是否負刑事責任為中心，中原財經法律研究所碩士論文，2006年1月。
4.張百欣，論醫療上告知後同意法則及刑事實務上相關判決之研究，台北大學法律研究所碩士論文，2008年1月。
5.張雅珮，父母子女關係於未成年人醫療決定中之地位─以未成年人之醫療自主權及最佳利益為中心，台北大學法律研究所碩士論文，2005年6月。
6.黃璽文，論醫療上病患同意的刑法上效力，東吳大學法律研究所碩士論文，2008年1月。
7.楊琇茹，從病患自主權看病患家屬參與醫療決定之權限，中原大學財經法律研究所碩士論文，2004年7月。

二、外文文獻
(一)書籍
1.芦部信喜『憲法﹝新版增補版﹞』(有斐閣、1990)。
2.芦部信喜『憲法学Ⅱ人権総論』（有斐閣、1994年1月）。
3.町野 朔『患者の自己決定權と法』（東京大学出版会、1986）。
4.栃木県弁護士会『医療における子どもの人権』（明石、2007年10月）。
(二)期刊論文
1.B. Jessie Hill, The Constitutional Right to Make Medical Treatment Decisions : A Tale of Two Doctrines, 86 TEXAS LAW REV.277(2008).
2.Douglas Andrew Grimm, Informed Consent For All！No Exceptions, 37 NEW MEXICO LAW REV. 39 (2007).
3.Svapna patel, DO I HAVE A VOICE？JUVENILE MEDICAL CONSENT, 26 J. OF JUVENILE LAW 111,119.
4.上嶌一高「被害者の同意（上）」法学教室270号。
5.家永登「医療とこどもの自己決定」法律時報75巻９号。
6.高山加奈子「自己決定とその界限(下)」法学教室285号（2004年6月）。
7.高山加奈子「自己決定とその界限(上)」法学教室284号（2004年5月）。