臺灣博碩士論文加值系統

經營判斷原則源起於英美法上民商實務概念，我國民事實務雖有若干判決引用，惟與英美法經營判斷原則之精神尚非完全契合。在民事事件尚有爭議情況下，卻已悄然擴張至刑事領域，主張以經營判斷原則來推論董事行為不受刑罰之箝制，然刑事案件上究竟得否適用此原則，攸關被告是否定罪論刑，不可不慎。

本文認為經營判斷原則雖適合用於民事個案，結構上為初次舉證責任分配的問題，以推定方式使原告股東發動第一次之舉證責任、避免少數股東濫訟，並無不妥，引入臺灣民事法規範中尚無太大扞格。民事訴訟原告固須就經營判斷原則積極要件與消極要件舉證推翻此一推定，然此些積極要件與消極要件未必該當刑法背信罪或特別刑事背信罪之構成要件，如與構成要件上具有共同性，檢察官固應負擔舉證責任證明之，倘非構成要件，似無必要要求檢察官舉證，以免擴散至爭點外、構成要件外之事實。

又刑事對於證據採認與構成要件之審查均較嚴格，現行法下檢察官若無法證明被告有罪，被告本受無罪之推定，已與經營判斷原則先推定董事行為符合積極要件、無消極要件所欲達之目的具有相同之功能，況刑法背信罪之主觀構成要件除須具備「故意」外，尚須具有為自己或第三人不法利益的意圖，惟並不處罰過失犯。是以，主觀上故意犯程度高於此原則下之重大過失，更遑論特別背信罪之主觀構成要件更是要認識相對應特別法之客觀構成要件。抑有進者，「經營判斷原則」一旦引入刑事訴訟程序中，恐有流於「幽靈抗辯」之列，倘法官聽信表面證據而不介入判斷，影響所致亦將使公平正義蒙上面紗，「經營判斷原則」亦淪為董事從事不法行為後被追訴時操控司法之工具。故本文認為「經營判斷原則」仍不適宜引入我國之刑事訴訟程序。

Although few civil judgments of our court adopted the Business Judgment Rule which stemmed from civil practices of common laws, it may not fully compatible with our civil law system. Despite the controversial situation in civil cases, it has quietly spread out in criminal cases as defenses arguing that some acts of company directors do not subject to criminal punishments. In criminal cases, however, we cannot be more prudent about the question whether it is applicable or not, because the outcome concerns the conviction of defendants.

In the thesis I hold that, the Business Judgment Rule may be applicable and appropriate in civil cases on the distribution of burden of proof, namely, charging the plaintiffs/shareholders with initial burden of proof, so as to ward off unnecessary lawsuits from few shareholders. Thus, introducing the rule into the civil law system of Taiwan may not produce great conflicts. However, its standards of review, whether positive or negative, are not necessarily fully compatible to the requirements of the Offenses of Breach of Trust as regulated in the Criminal Code and other special criminal Acts. That is to say, even though the prosecutor should bear the burden of proof on the parts of it which are consistent with the offenses, when it comes to the parts which are not consistent, the prosecutor may bear inappropriate burden of proving facts which are not covered by the requirements of the alleged offenses as well as beyond the contested issues.

Besides, in criminal cases, the adoption of evidence and review of requirements of offenses are under more strict scrutiny, the defendants are presumed innocent if the prosecutors cannot prove their guilt beyond a reasonable doubt. Thus the function of standing criminal law is consistent to the function of Business Judgment Rule which presumes the acts of directors, if fitting its standards of review, not liable. Furthermore, regarding mens rea, the Offenses of Breach of Trust require an intention of obtaining illegal profits for offenders themselves or other parties and to do relevant acts on purpose, not including negligent acts. Thus, those intentional offenses are more severe than the gross negligence required by the Business Judgment Rule, not to mention that in special criminal Acts, mens rea includes knowledge of actus reus as regulated in those Acts. As regards the criminal procedure against directors who committed illegal acts, the Business Judgment Rule, which is easily used as an instrument to manipulate judicial authorities, if admissible in the procedure, may result in “Empty-Chair Defense” and shadow the fairness and justice when a judge accepts only superficial evidences without proper evaluation. Therefore, this thesis holds that it is not appropriate introducing the Business Judgment Rule into our criminal proceedings.

第一章 序論 1
第一節 研究動機與目的 1
第二節 研究範圍、方法 7
第一項 研究範圍 7
第二項 研究方法 10
第二章 經營判斷原則之介紹 11
第一節 經營判斷原則之上位概念 11
第一項 前言 11
第二項 受託義務（fiduciary duty）之發展 11
第二節 經營判斷原則之起源與意義 15
第三節 經營判斷原則要件 17
第一項 積極要件 18
第一款 一項商業性決定（a business decision） 18
第二款 董事決定無利害關係、獨立性並具重要性 19
第三款 董事已盡到注意義務（due care） 22
第四款 董事本於善意執行職務（good faith） 24
第五款 董事未濫用職權(no abuse of discretion) 26
第二項 消極要件 28
第一款 非屬詐欺、不合法行為或權限外行為 28
第二款 無浪費之行為 29
第四節 我國現制上之發展 30
第一項 公司法部分 30
第一款 行政院經濟建設委員會修正建議條文 30
第二款 公布修正公司法相關條文 33
第二項 刑事法部分 34
第三項 學說與實務上運用 36
第三章 刑事法中關於經濟犯罪之介紹-以背信罪為中心 39
第一節 經濟犯罪之概念 39
第一項 經濟犯罪之定義 39
第二項 經濟犯罪之類型 47
第二節 經濟犯罪入罪化 50
第一項 法益之意義 50
第一款 德國法學上之發展 50
第二款 應罰性之判斷 52
第二項 經濟不法行為之區辨 53
第一款 經濟犯罪所侵犯之法益 53
第二款 經濟刑法之特色 55
第三款 經濟刑法與行政秩序法 56
第三項 經濟犯罪入罪化 59
第三節 刑事背信罪之介紹 61
第一項 外國立法例 61
第一款 德國規範與實務上操作 61
第二款 日本規範與實務上操作 72
第二項 我國之規範 83
第一款 主刑法之規定 83
第二款 附屬刑法之規定 83
第三項 小結 93
第四章 民事與刑事之舉證責任 97
第一節 民事舉證責任 97
第一項 我國法令規範與實務見解 97
第一款 我國法令規範 97
第二款 實務見解 98
第三款 學者見解 99
第二項 外國法令規範與實務見解 102
第一款 證據提出責任與說服責任之明確區分 102
第二款 證據提出責任與說服責任之分配 104
第二節 刑事舉證責任 110
第一項 我國法令規範與實務見解 110
第一款 我國法令規範 110
第二款 實務見解 114
第二項 外國法令規範 119
第五章 引進經營判斷原則必要性 123
第一節 經營判斷原則之司法審查 123
第一項 傳統之經營判斷原則 123
第二項 加強之司法審查（Enhanced Scrutiny） 124
第三項 整體公平性（Entire Fairness） 125
第二節 美國法上適用經營判斷原則之法律效果 126
第三節 小結－國內外舉證責任與司法審查之差異化 129
第六章 實務案例分析與評論-臺灣高等法院97年度金上重更(二)字第48號刑事判決 137
第一節 本案訴訟流程及刑事法院判決要旨 137
第一項 本案訴訟流程 137
第二項 本案事實概述 138
第三項 本案相關判決要旨 139
第二節 案例分析 144
第一項 原告之主張 144
第二項 被告之主張 146
第三節 本案判決評析 147
第一項 本案所涉關於忠實義務部分 147
第一款 利害關係交易 148
第二款 董事之報酬 162
第二項 本案評析 165
第一款 投資部分有無經營判斷原則之適用？ 165
第二款 得否未經股東會決議即行分派股息？ 168
第三款 薪資調漲部分得否事後加以追認？ 170
第七章 結論 173
參考文獻 177

一、中文部分（依作者姓名筆畫排列）
(一)著作書籍
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3.王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2008年9月，四版一刷。
4.王兆鵬，刑事訴訟講義(二)，元照出版有限公司，2003年4月，二版一刷。
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(二) 譯作書籍及文獻
Klaus Tiedemann著，西原春夫、宮澤浩一譯，ドイジおよびEC
における経済犯罪と経済刑法，成文堂，1990年11月1日。