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研究生:張家碧
研究生(外文):CHANG, CHIA-PI
論文名稱:論公有財產委託民間經營管理之契約法理及契約形式-以運動設施為中心
論文名稱(外文):The Contractual Law and Contractual Form of Public Properties Commission of Civil Management - Focus on the Sport Facilities
指導教授:林三欽林三欽引用關係
指導教授(外文):LIN,SAN-CHIN
口試委員:張文郁詹鎮榮林三欽
口試委員(外文):CHANG,WEN-YUCHAN,CHEN-JUNGLIN,SAN-CHIN
口試日期:2019-07-16
學位類別:碩士
校院名稱:東吳大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2019
畢業學年度:107
語文別:中文
論文頁數:97
中文關鍵詞:運動設施雙階理論
外文關鍵詞:Government Procurement LawOT
相關次數:
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本研究以新北市各國民運動中心及運動場館為研究標的,運動中心之建設乃為了促進國民健康並體育風氣之帶動,針對15萬人以上之行政區,結合地區運動特性及需求而規劃,於實際建設並經營主要以公私協力之方式,結合民間企業,以OT模式經營管理。本研究以法規分析法及文獻分析法進行研究,用以分析探討公私協力下,民間參與政府建設經營管理之相關法律問題,並提出研究建議。得出之研究結論有二:
一、 新北市公有運動設施委託民間經營管理,如依據「促參法」之法律關係,應採用前階段行政處分,後階段行政契約,也就是修正型雙階理論。
二、 新北市公有運動設施委託民間經營管理,如依據「政府採購法」之法律關係,仍維持前階段行政處分,後階段私法契約,也就是傳統雙階理論。

The study takes the city civil centers and sports venues in New Taipei City as the object. The construction target of sports centers is to promote national health and increase the awareness of physical workout. It is directed for the administrative area that over 150 thousand people, and combined the planning with activity characteristics and needs of the region. The actual construction and management is mainly in the way of public-private partnership, which means combined with the nongovernmental enterprises, and manage with OT mode. The investigation was conducted with regulatory analysis and document analysis to analyze the related legal issues in the case of nongovernmental enterprises that participate in the management of the government construction in the way of public-private partnership. According to the research results, the study purposes some suggestions in the end. There are two research results below:
Firstly, the sports facilities in New Taipei City are entrusted to private management, such as the legal relations of Statute for Promoting Private Participation in Public Construction. It should adopted in the forepart, and execute administrative contract in the back-end, which means the modified type of two-phase theory
Secondly, the sports facilities in New Taipei City are entrusted to private management, such as the legal relations of Government Procurement Law. It should maintain administrative penalty in the forepart, and execute Contracts in Private Law in the back-end, which means the traditional type of two-phase theory.

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與研究背景 1
壹、研究動機 1
貳、研究背景 5
第二節 研究目的與待解決問題 9
壹、研究目的 9
貳、待解決問題 9
第三節 研究範圍 10
壹、研究對象 10
貳、相關條文 10
參、法理依據 12
第四節 研究方法 13
壹、法規分析法 13
貳、文獻分析法 14
第二章 公有運動設施委託民間經營管理之概念與法律依據 17
第一節 民間參與方式 17
壹、公共事務之定義 17
貳、國家權力之釋出 18
參、民間參與之獎勵與作用 19
第二節 公有運動設施委託民間經營管理之法律依據 22
壹、兩法之競合 22
貳、兩法之適用原則 24
參、兩法之獎勵差異 25
肆、小結─「促參法」與「政府採購法」第99條之比較及新北市運動場館OT現況 33
第三章 公有運動設施委託民間經營管理之法理要求 37
第一節 「憲法」對行政任務的要求 37
壹、民主原則 37
貳、法治國原則 38
參、效能主義 40
第二節 行政法上契約法理 40
壹、行政委託分類 41
貳、正當化責任 43
參、法規之行政意義 44
第三節 受「憲法」及行政法指引的實際案例-以釋字第719號解釋為例 47
壹、719號解釋文 47
貳、目的正當性 49
參、平等權之保障 49
第四章 公有運動設施委託民間經營管理法律關係適用雙階理論之探究 55
第一節 雙階理論之提出與發展 55
壹、源起 55
貳、意義 56
第二節 修正型雙階理論架構下的契約形成-ETC判決 57
壹、ETC之公私法定性 58
貳、修正型雙階理論之運用於重大公共建設 60
第三節 雙階理論適用於公有財產委託民間經營管理法律關係之再省思 64
壹、於「政府採購法」實務之運用 65
貳、於「促參法」實務之運用 66
參、釋字第540號之探討 67
肆、新北市運動中心相關設施與雙階理論 68
伍、小結 69
第五章 基於政府採購法及促進民間參與公共建設法之公私協力法律關係的生命週期-以相關實務案例之分析為觀察歸納 71
第一節 契約形成與履行之具體應用-臺北市小巨蛋點交接管之爭議 71
壹、事件源由 71
貳、相關判決內容 72
參、相關法理依據 73
肆、小結 77
第二節 國家擔保責任與終止契約-民間參與增建馬公海水淡化廠興建及營運案………………………………………………………………………………………………………………..77
壹、事件源由 77
貳、相關判決內容 79
參、相關法理依據 81
肆、小結 83
第三節 人民依行政法規向主管機關為訂約之申請及機關准駁決定之法律性質—釋字第695號解釋 84
壹、事件源由 84
貳、相關判決內容 84
參、相關爭點 85
肆、小結 86
第六章 結論 89
壹、新北市公有運動設施委託民間經營管理,大型運動中心應依據「促參法」,中小型運動場館應依據「政府採購法」進行OT委外。 89
貳、立法機關應修法以廠商投資金額區分委外經營適用「促參法」或「政府採購法」 93
《參考文獻》 97
一、專書……………………………………………………………………………………………..……….. 97
二、期刊論文 98
三、專書論文 100
四、學位論文 101
五、其他………………………………………………………………………………………...……………102

一、專書
李惠宗,行政法要義,五南,增訂2版,2004 年 1月。
林鴻銘,政府採購法之實用權益,永然,2003 年 4 月。
林家祺,政府採購法之救濟程序,五南,2002 年 3 月。
林能白研究主持,王文宇、廖咸興協同主持,從高速鐵路及國際金融大樓兩案之經驗檢討我國 BOT 制度之設計,行政院研究發展考核委員會編印,2000 年 5 月。
沈室明、賀和風、楊明譯,貝蒂‧H‧齊斯克著,政治學研究方法舉隅。北京:中國社會科學出版社,1985年6月。
吳庚、張文郁,行政爭訟法論,元照,八版, 2016年。
吳庚、盛子龍,行政法理論與實務,三民書局,增訂十五版四刷,2019年。
袁方,社會研究方法,台北: 五南圖書,2002年。
程明修,國家法講義(一)-憲法基礎理論與國家組織,新學林,2006年。
陳敏,行政法總論,新學林,九版,2016年9月。
許宗力,法與國家權力(二),元照,2007年。
湯德宗,行政程序法論,元照,二版,2005年。
蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著,行政程序法實用,新學林,二版,2013年。
詹鎮榮,行政效率效能原則作為選擇公私協力模式之基準—對促參法上「可行性評估」之檢討,新學林,2014年。
詹鎮榮,公私協力與行政合作法,新學林,2版,2016年12月。
劉志原,都是巨蛋惹的禍─台北小巨蛋接管內幕大公開,永然文化,初版,2017年4月。
二、期刊論文
王文宇,行政判斷與BOT法制-以ETC案及京站案為例,月旦法學雜誌,142期,2007年3月,頁5-36。
王文宇,BOT 主要契約內容解析(上),全國律師,3:11期,1999 年 11 月,頁59-76。
王文宇,BOT 主要契約內容解析(下),全國律師,3:12期,1999 年 11 月,頁71-87。
江嘉琪,ETC 契約之公、私法性質爭議-以台北高等行政法院九四年停字第一二二號裁定與九四年訴字第七五二號判決為中心,台灣本土法學雜誌,81 期,2006 年4月,頁112-115。
李惠宗,行政法院對BOT最優申請人申請程序的審查-兼評台北高等行政法院94年訴字第752號(ETC)號判決-,台灣本土法學雜誌,期82,2006年5月,頁177-190。
李建良,行政契約與私法契約區分的新思維─從「青年公園設施委託經營管理維護契約」定性問題談起,月旦法學雜誌,期157,2008年6月,頁304-324。
李建良,行政法:第九講-依法行政原則-法律優位原則,月旦法學教室,第 48 期,2006年10月,頁37-44。
李宗勳,公私協力與委外化的效應與價值:一項進行中的治理改造工程,國立政治大學公共行政學報,12期,2004年,頁41-78。
林明鏘,論 BOT 之法律關係-兼論其立法政策,萬國法律,101 期,1998 年 10 月,頁75-84。
林明鏘,ETC 判決與公益原則-評台北高等行政法院九十四年訴字第七五二號判決及九十四年度停字第一二二號裁定,月旦法學雜誌,期134,2006 年 7 月,頁5-25。
林明鏘,促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析,台灣本土法學雜誌,82 期,2006 年 5 月,頁218-225。
林家祺,政府採購訴訟事件行政法院與普通法院審判權之界線,月旦法學雜誌,期133,2006年6月,頁91-109。
吳志光,ETC裁判與行政契約-兼論德國行政契約法制之變革方向,月旦法學雜誌,135期,2006年8月,頁14-28。
郭介恆,政府採購爭議與救濟,臺灣本土法學雜誌,期5,1999 年 11 月,頁90-93。
程明修,公私協力契約與行政合作法-以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心,興大法學,7期,2010年6月,頁69-143。
程明修,行政契約標的理論,月旦法學教室,第8期,2003年6月,頁36-39。
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陳愛娥,公私合作對行政契約法制的影響-以德國法的引介為中心,高雄大學研討會,2007年6月9日,頁1-34。
陳明燦、張蔚宏,我國「促參法」下BOT之法制分析:以公私協力觀點為基礎,公平交易季刊,13卷2期,2005年4月,頁41-75。
許登科,面對「促參法」與推動促參案的幾個基本法理初探-以相關法院見解為中心的交互呈現與分析,月旦法學雜誌,期234,2014 年10 月,頁119-138。
許育典,政府採購得標廠商進用原住民的合憲性探討 -釋字第七一九號解釋評析,月旦法學雜誌,第 242 期,2015年6月,頁 105-128 。
施正鋒,行政體系中的原住民族—由「優惠待遇」到「積極行動」,考銓季刊,40 期,2004年,頁47-61。
詹鎮榮,論民營化類型中之公私協力,月旦法學雜誌,第102期,2003年,頁8-29。
詹鎮榮,促進民間參與公共建設法之現實與理論評台北高等行政法院之ETC相關裁判,月旦法學雜誌,期134,2006 年 7 月,頁46-67。
詹鎮榮,公有財產提供民間使用之法制框架及契約形式──以臺北市政府為例(下),法令月刊,第66卷,第9期,2015年9月,頁32-50。
黃昭元,論差別影響歧視與差別對待歧視的關係-評美國最高法院 Ricci v. DeStefano(2009)判決,中研院法學期刊,11 期,2012年,頁1-63。
黃國鐘,BOT(興建/經營/移交)之法律架構與行政程序(下),萬國法律,102 期,1998 年 12 月,頁29-56。
鄭崇煌,情況決定及情況判決制度之研究,月旦法學雜誌,第121期,2005年6月,頁88-112。
劉建宏,公私協力合作模式紛爭解決機制之困境,月旦法學雜誌,234期,2014年11月,頁108-118。
藍坤田、黃筱棻,國民運動中心之法令分析,國民體育季刊,第40卷第4期,2011年。
三、專書論文
吳泰雯,「優惠性差別待遇」概念之接受、適用與轉化—以我國與法國之「性別」作為優惠標準之比較為中心,收錄於:李建良主編,憲法解釋之理論與實務第9輯。臺北中央研究院法律學研究所專書(21), 2017年4 月,頁313-383。
程明修,雙階理論之虛擬與實際,收錄於:氏著,行政法之行為與法律關係理論,新學林出版公司,2005年,頁43-82。。
程明修,公私協力法律關係之雙階爭訟困境,收錄於:現代行政之正當法律程序/公私協力與行政合作法制,元照出版,2014年12月,頁117-150。

陳愛娥,法治國原則的開放性及其意義核心—法治國內涵的矛盾與其解決的嘗試,收錄於:林文雄教授六秩晉五華誕祝壽論文集,學林,2001年,頁169-203。

陳清秀,委託經營法制及實務問題之探討,當代公法新論(中) - 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,2002年7月,頁633-656。
黃昭元,從平等理論的演進檢討實質平等觀在憲法適用上的難題;李建良主編,「憲法解釋之理論與實務」第九輯,臺北,中央研究院法律學研究所專書(21),2017年,頁217-312。

詹鎮榮,國家擔保責任的實踐與檢討,收錄於:現代行政之正當法律程序/公私協力與行政合作法制,臺灣行政法學會主編,臺北:元照,2014 年,頁151-194。
四、學位論文
李東穎,行政任務委託民間的憲法界限—以警察機關危害防止任務作為觀察對象,國立臺北大學法律學學系碩士班碩士論文,2004年。
吳孟晏,平等權的違憲審查標準—以司法院大法官解釋為中心,東海大學法律學 系研究所碩士論文,2016年。
洪士茗,論民間參與公共建設之強制接管法制-以重大交通建設為中心-,台灣大學法律學系研究所碩士論文,2014年。
陳思宏,雙階關係中前階行為效力對後階行為之影響 -以政府採購為中心,東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文,2012年。
楊雅惠,從BOT案件為例探討企業社會責任的實踐:以「公司法」及「促進民間參與公共建設法」規範下之比較研究為中心,東吳大學法律系碩士在職專班比較法學組碩士論文,2010年。
五、其他
行政院公共工程委員會,政府採購法第99條,https://www.pcc.gov.tw/cp.aspx?n=D21D74D1A5B1F671。(瀏覽日:2019年3月15日)
葉竹鳳,行政契約與私法契約—ETC裁判之BOT契約為例,司法官47期學員法學論著,下載網址:http://ja.lawbank.com.tw/pdf2/022%E8%A1%8C%E6%94%BF%E5%A5%91%E7%B4%84%E8%88%87%E7%A7%81%E6%B3%95%E5%A5%91%E7%B4%84-ETC%E8%A3%81%E5%88%A4%E4%B9%8BBOT%E5%A5%91%E7%B4%84%E7%82%BA%E4%BE%8B%E8%91%89%E7%AB%B9%E9%B3%B3.pdf,2012年2月23日。(瀏覽日:2018年11月27日)
劉憶如,政府事務及公共事業委外機制的檢討,行政院財政改革委員會委託計畫,2002年, http://www.nta.gov.tw/_admin/_upload/Oldfile/政府事務及公共事業委外機制之檢討.pdf。(瀏覽日:2018年11月27日)
鍾祖聲,政府「「政府採購法」」於公有公共設施委外經營案件所面臨之困境與改進之道,司法官47期學員法學論著,下載網址: http://ja.lawbank.com.tw/pdf2/020政府「「政府採購法」」於公有公共設施委外經營案件所面臨之困境與改進之道鍾祖聲 .pdf,2012年2月23日。(瀏覽日:2018年9月15日)
蔡杰廷,從最高行政法院 100 年度判字第 1927 號判決檢視我國行政訴訟上之情況判決制度,http://myweb.scu.edu.tw/~muenster/1060108tsai.pdf。(瀏覽日:2018年8月20日)
新北市政府促參招商網,http://ppp.ntpc.gov.tw/CP.aspx?pageID=22。

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