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研究生:吳信霈
研究生(外文):WU,SIN-PEI
論文名稱:醫療判斷法則之建構 --從商業判斷法則防制事後偏見之觀點出發
論文名稱(外文):Setting the Medical Judgment Rule--Observations from the Business Judgment Rule and Avoiding the Hindsight Bias Perspective
指導教授:李淑如李淑如引用關係
指導教授(外文):LEE,SHU-JU
口試委員:吳淑莉周伯翰
口試委員(外文):WU,SHU-LIJOU,BO-HAN
口試日期:2019-06-26
學位類別:碩士
校院名稱:國立高雄大學
系所名稱:政治法律學系碩士班
學門:法律學門
學類:其他法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2019
畢業學年度:107
語文別:中文
論文頁數:180
中文關鍵詞:商業判斷法則事後偏見過失責任原則專業裁量空間防禦性醫療
外文關鍵詞:business judgment ruleshindsight biasfault principleprofessional discretion spacedefensive medicine
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防禦性醫療的問題,不僅有害醫病關係與社會信任,更將造成全民健康福祉受到影響。防禦性醫療的成因有認為係源於司法訴訟程序的影響。透過經濟分析,可以得知一個理性的醫師在面臨訴訟風險過高時,必然會採取風險趨避的策略,導致醫療行為傾向保守、退縮,甚至醫療人才不願意加入風險較高的科別,產生醫療人才流失、匱乏的困境。
此種專業退縮效應,在商業領域也能發現類似的狀況。英美法審判實務即發展出「商業判斷法則」,以解決這個問題。按商業判斷法則的目的係為避免「事後偏見」的影響,導致法院實質審查得出錯誤的結果,將非過失之行為誤判為過失行為。因此商業判斷法則肯認商業行為有「專業裁量空間」,並從契約誠信原則中導出形式合法性審查五要件,凡能通過形式要件審查者即可認為不成立過失。此外,商業判斷法則的功能並不包括放寬過失責任,相對的,適用商業判斷法則不僅不會造成過失責任變動與法律矛盾,還可以確保裁判結果的公平與正確。我國司法實務已有不少引用商業判斷法則所作成的裁判。
本文認為我國醫療法中明文規定的「臨床專業裁量空間」即為醫療訴訟中引入商業判斷法理的切入點。並參考商業判斷法則從誠信原則中導出審查要件的模式,試著建構形式合法性審查的「醫療判斷法則」。並以此檢視,曾經引起強烈醫法衝突與防禦性醫療爭議的司法個案,若從形式審查可以得出不成立過失的結果,與過去法院採取實質審查判斷有過失的結果相左,則可以說明醫療訴訟確實受到事後偏見干擾,而有引進商業判斷法則的必要。
The problem of defensive medicine not only harms the relationship between medical relationship and social trust, but also affects the health of the whole people.The cause of defensive medicine is believed to stem from the adverse effects of judicial proceedings. Through economic analysis, it can be known that a rational physician will inevitably adopt a risk avoidance strategy when the risk of damage compensation is too high, leading to a conservative and retreating medical behavior, and even medical personnel are reluctant to join a higher-risk department.
This kind of professional withdrawal effect can also be found in the commercial field. The American law trial practice develops the "business judgment rules" to solve this problem. The purpose of the business judgment rule is to avoid the influence of "hindsight bias", which leads to the wrong result of the substantive examination of the court, and misjudges the non- negligent behavior as negligent. Therefore, the business judgment rules will recognize that commercial behavior has a "professional discretionary space", and derive the five elements from the principle of good faith. Those who can pass the five elements can think that no fault is established. The function of the business judgment rules do not widen negligence liability. On the contrary, the discussion of hindsight bias must be based on the determination of negligence liability. Therefore, the application of the business judgment rules will not cause the change of negligence responsibility. In our country also has a referee that is based on the business judgment rules.
Our medical law clearly stipulates that the establishment of medical negligence in the "professional discretionary space" is considered as a key-point in introducing business judgment rules into medical litigation. I try to construct the "medical judgment rules" by referring the construction of business judgment rules. If the result between medical judgment rules and that court had even make are different. It shows that hindsight bias is already do something bad in medical litigation, and it is necessary to introduce business judgment rules into medical ligation to solve hindsight bias problem.
第一章 緒論 1
第一節研究動機 1
第二節研究目的 2
第三節研究方法 4
第四節研究範圍 4
第五節研究架構 5
第二章醫療訴訟面臨之困境 7
第一節醫療訴訟與舉證責任 7
第一項醫療糾紛的請求權基礎與舉證責任分配原則 7
第二項醫療訴訟舉證上的難題 8
第三項醫療訴訟中原告舉證責任的減輕 9
第四項我國實務判決中舉證責任轉換 10
第二節舉證責任轉換的合理性探討 13
第一項武器平等原則之問題 13
第二項舉證責任調整並非必須轉換舉證責任 15
第三項司法程序之選擇 16
第三節舉證責任轉換的社會性影響 17
第一項醫病關係的破壞:防禦性醫療 17
第二項法界與醫界的齟齬 19
第三項社會信任的破壞 21
第四節小結:在救濟程序中尋求救濟之道 23
第三章商業判斷法則之說明 25
第一節商業判斷法則之歷史緣起與法理依據 25
第二節商業判斷法則之要件操作與法律效果 32
第一項商業判斷法則之要件 32
第二項商業判斷法則的法律效果 51
第三節商業判斷法則之目的與手段 56
第一項商業判斷法則作為過失認定之輔助判斷標準 57
第二項以實體法上裁量空間的肯認作為目的 59
第三項以程序法上的舉證要件之設計作為手段 61
第四項商業判斷法則之目的並非放寬過失責任 63
第四節實務判決中的商業判斷法則 66
第一項早期臺灣實務見解 66
第二項商業判斷法則漸漸為上訴法院所接受 68
第三項小結 70
第五節商業判斷法則法理上的獨特性 71
第一項不確定性之特殊專業 73
第二項事後偏見與裁量空間 75
第三項退縮效應與合法邊界 80
第四項小結 85
第四章引進商業判斷法理建構醫療判斷法則 87
第一節我國醫療行為中的注意義務 87
第一項醫療行為採取過失責任原則 87
第二項以「醫療常規」作為判斷標準 93
第三項「理性醫師」與「醫療水準」 99
第四項醫療法第 82 條之修正 109
第五項小結 117
第二節醫療判斷法則的可能形式 119
第一項醫療判斷法則引用商業判斷法理 119
第二項透過臨床專業裁量空間架構形式審查模式 123
第三項從醫療契約關係導出形式合法性審查要件 126
第四項程序法上舉證責任之調整 136
第三節醫療判斷法則可能改變判決結果 139
第一項本案事實與判決理由 140
第二項以醫療判斷法則檢驗 142
第四項結果分析 148
第四節醫療判斷法則可能產生的問題 150
第一項來自學者的批判 151
第二項本文對批判的回應 155
第三項商業判斷法則尚未正式引進台灣 159
第四項醫療機構是否適用醫療判斷法則 159
第五項刑事訴訟是否亦能引用醫療判斷法則 160
第五章結論 161
一、中文文獻
(一) 中文專書
1. Earl Babbie(著),林秀雲(譯) (2016)。《社會科學研究方法》,三版。台北:新加坡商聖智學習亞洲私人有限公司台灣分公司。
2. 王澤鑑(2015)。《侵權行為法》,三版。台北:三民書局。
3. 吳庚(2013)。《憲法理論與政府體制》。台北:三民書局。
4. 吳庚(2015)。《行政法之理論與實用》,十三版。台北:三民書局。
5. 李建良(2003)。《憲法理論與實踐(一)》,二版。台北:學林。
6. 李詩應(2018)。《月旦醫事法律實務講座(一)》。台北:元照。
7. 李鴻禧(1999)。《違憲審查論》。台北:元照。
8. 沈冠伶(2007)。《民事證據法與武器平等原則》。台北:元照。
9. 法蘭西斯‧福山(2017)。《信任:社會德行與經濟繁榮》,二版。台北:立緒。
10. 姜世明(2009)。《民事程序之發展與憲法原則》,二版。台北:元照。
11. 姜世明(2009)。《新民事證據法論》,二版。台北:新學林。
12. 姜世明(2015)。《民事訴訟法(下)》,三版。台北:新學林。
13. 姜世明、黃國昌、楊淑文、吳光陸 (2016)。《舉證責任(二)》。台北:元照
14. 施茂林、陳錦隆、蘇怡慈、紹慶平、林志傑、陳運財、洪秀芬、廖大穎、陳啟垂、蔡昌憲、溫祖德(2011)。《商業判斷原則與企業經營責任》。台北
:新學林。
15. 許宗力(2007)。《憲法與法治國行政》。台北:元照。
16. 陳怡成、謝哲勝、劉梅君、陳學德、陳運財(2016)。《醫療糾紛處理面面觀》。台北:元照。
17. 陳敏,(2013)《行政法總論》,八版。台北:新學林。
18. 陳聰富,(2014)《醫療責任的形成與展開》。台北:台大出版中心。
19. 湯德宗(2005)。《權力分立新論(卷二)》。台北:元照。
20. 廖蕙玟、吳從周、陳啟垂、許政賢、廖大穎、陳聰富、林洲富、姜世明、呂太郎(2016)。《舉證責任(一)》。台北:元照。
21. 謝哲勝、周伯翰、許兆慶、邱若曄、周振鋒、王芳、江朝聖 (2017)。《商業判斷原則法律與政策》。台北:元照。

(二) 學位論文
1. 李建裕(2016)。〈以美國公司法上經營判斷原則於醫療糾紛上之應用-醫療判斷原則的可行性〉,《銘傳大學碩士班論文》。
2. 宗志強(2007)。〈民事醫療糾紛舉證責任之研究〉,《銘傳大學碩士論文》。
3. 林工凱(2016)。〈以臨床裁量權取代醫療常規-適用法律於醫療案件的根本省思〉,《銘傳大學碩士班論文》。
4. 林裕祥(2011)。〈論醫療訴訟之請求權基礎〉,《政治大學碩士班論文》。
5. 蔡秀男(2008)。〈醫療事故之責任歸屬與因果關係-兼論台灣之全民健保與實證醫學之發展影響〉,《高雄大學碩士班論文》。
6. 蔡佩玲(2007)。〈醫療糾紛民事過失之認定-論醫療水準與醫療常規〉,《政治大學碩士班論文》。
7. 蔡孟樺(2009)。〈後見之明偏誤形成機制之探討〉,《佛光大學碩士班論文》。
8. 蔣佳倫(2016)。〈我國繼受美國法上商業判斷原則之可能性-以注意義務與舉證責任的重新定位為中心〉,《靜宜大學碩士班論文》。

(三) 期刊論文
1. Gilbert Gornig、陳汶津(2014)。吳淑如、鄭文中譯。〈德國醫師責任法〉,《高大法學論叢》第10 卷第1 期,頁213-258。
2. 方莉莉(2018)。〈醫療糾紛民事訴訟實證分析-有責案件的圖像〉,《月旦法學雜誌》第282 期,頁131-148。
3. 方嘉麟(2011)。〈論經營判斷法則於我國法下適用之可能:以明基併購西門子手機部門一案為例〉、《政大法學評論》第128 期,頁261-349。
4. 王志誠(2016)。〈德拉瓦州商業法院之設立與啟發〉,《月旦法學雜誌》第250 期,頁5-13。
5. 王富仙(2018)。〈醫療行為過失之認定標準〉,《軍法專刊》第64 卷第1 期,頁43-63。
6. 王聖惠(2017)。〈探討醫療常規、醫療水準〉,《月旦醫事法報告》第11 期,頁116-120。
7. 伍偉華(2016)。〈美國之商事法庭〉,《月旦法學雜誌》第250 期,頁47-80。
8. 吳光平(2017)。〈醫療民事侵權訴訟之舉證責任〉,《治未指錄:健康政策與法律論叢 》第5 期,頁149-182。
9. 吳承學、王昌國、何克凡 (2011)。〈民事訴訟法第277 條舉證責任之研究〉,《司法新聲》第98 期,頁79-97。
10. 吳欣席(2018)。〈醫療法第82 條修正後對醫療實務的影響〉,《月旦醫事法報告》第16 期,頁53-64。
11. 吳俊穎、楊增暐、陳榮基(2014)。〈醫療糾紛請求權基礎、責任主體以及舉證責任轉換之實證分析〉,《月旦法學雜誌》第230 期,頁221-247。
12. 吳俊穎、楊增暐、陳榮基(2014)。〈醫療糾紛請求權基礎、責任主體以及舉證責任轉換之實證分析〉,《月旦法學雜誌》第230 期,頁221-247。
13. 吳俊穎、楊增暐、陳榮基(2017)。〈醫療訴訟之實證研究-民事案件之上訴率及其維持率〉,《中正大學法學集刊》第55 期,頁137-178。
14. 吳振吉(2017)。〈醫療行為之過失認定-簡評106 年度台上字第227 號民事判決之醫療常規與醫療水準〉,《月旦醫事法報告》第10 期,頁69-85。
15. 吳從周(2008)。〈醫療過失舉證責任的實務新發展:醫病鬥「法」第二回合-簡評最高法院九六年台上字第二七三八號判決〉,《台灣法學雜誌》第109 期,頁256-267。
16. 吳淑莉(2005)。〈論企業併購實務中董事之義務與責任〉,《萬國法律》第145 期,頁79-90。
17. 吳淑莉(2012)。〈論處方藥標示外使用之民事侵權責任〉,《東吳法律學報》第23 卷第4 期,頁125-157。
18. 吳淑莉(2016)。〈醫療法上違反告知後同意法則之侵權責任〉,《法令月刊》第67 卷第2 期,頁35-52。
19. 李志宏、施肇榮(2017)。〈健保特約醫事服務機構違法函送偵辦案件〉,《臺灣醫界》第52 卷第5 期,頁39-41。
20. 李念祖(2000),〈再論美國政治問題理論在我國憲法解釋上之運用〉,《臺大法學論叢》第29 卷第2 期,頁43-77。
21. 李淑如(2010)。〈公司治理原則之內部組織控制與不法資訊揭露之法制發展〉,《公益揭發:職場倫理新趨勢》,頁25-65。
22. 李詩應(2010)。〈醫師的多重義務間之衝突〉,《月旦法學雜誌》第185 期,頁103-125。
23. 李維心(2009)。〈從實務觀點談商業判斷法則之引進〉,《中原財經法學》第22 期,頁129-211。
24. 李禮仲(2008)。〈美國公司法上「經營判斷原則」之法律效果與判例〉,《民事法學新思維之開展─劉春堂教授六秩華誕祝壽論文集》,頁177-209。
25. 沈君玲(2018)。〈銀行授信適用經營判斷法則之探究〉,《法令月刊》第69卷第5 期,頁94-112。
26. 沈冠伶(2005)。〈武器平等原則於醫療訴訟之適用〉,《月旦法學雜誌》第127 期,頁28-49。
27. 沈冠伶(2017)。〈重大醫療瑕疵與因果關係之舉證責任-最高法院106 年台上字第227 號判決簡評〉,《月旦醫事法報告》第10 期,頁96-110。
28. 沈冠伶(2017)。〈醫療訴訟之舉證責任分配:最高法院相關裁判之評析〉,《台灣法學雜誌》第321 期,頁39-62。
29. 林工凱(2016)。〈醫療行為之臨床裁量即其界限〉,《高雄醫師會誌》第24卷第4 期,頁344-346。
30. 林國彬(2007)。〈董事忠誠義務與司法審查標準之研究-以美國德拉瓦州公司法為主要範圍〉,《政大法學評論》第100 期,頁135-214。
31. 邱于真(2018)。〈論醫療上告知說明義務在契約責任與侵權責任之區別:簡評最高法院103 年臺上字第774 號判決〉,《全國律師》第22 卷第6 期,頁66-79。
32. 邱泰錄(2018)。〈醫療訴訟之舉證責任〉,《月旦醫事法報告》第21 期,頁80-85。
33. 邱慧洳(2015)。〈論醫師醫療行為之注意義務——評最高法院100 年度臺上字第2256 號民事判決〉,《法令月刊》第321 期,頁58-75。
34. 邵慶平(2011)。〈商業判斷原則的角色與適用—聯電案的延伸思考〉,《科技法學評論》第8 卷第1 期,頁103-139。
35. 侯英冷(2018)。〈從最高法院106 年度台上字第1048 號判決看台灣醫事民事責任之新趨勢〉,《月旦民商法雜誌》第62 期,頁163-177。
36. 姚念慈(2017)。〈最高法院106 年度台上字第227 號判決之四不一沒有〉,《月旦醫事法報告》第10 期,頁111-124。
37. 姜世明(2004)。〈醫師民事責任中之舉證責任減輕〉,《月旦民商法雜誌》第6 期,頁5-29。
38. 洪秀芬(2011)。〈論德國商業判斷法則之法制化〉,《台灣法學雜誌》第188期,頁34-42。
39. 洪瑞雲、吳庭瑜(2000)。〈以知識重建觀點來看後見之明〉,《應用心理研究》第6 期,頁1-8。
40. 美國德拉瓦州最高法院大法官 Randy J. Holland (2015)。〈「由公司治理實務談企業經營者法律責任」美國德拉瓦州公司法介紹—董事之受託人義務(專題演講實錄)〉,《司法新聲》第117 期,頁11-39。
41. 徐金雲(2015)。〈醫療糾紛的倫理反思〉,《台灣醫學人文期刊》第15 卷,頁161-181。
42. 高添富、高銘佑(2016)。〈醫療風險理論概論〉,《醫事法學》第23 卷第1期,頁1-32。
43. 張倍齊(2018)。〈醫療糾紛中因果關係舉證責任之轉換-簡評最高法院106年度台上字第227 號民事判決〉,《月旦裁判時報》第67 期,頁86-96。
44. 張詩芸(2008)。〈經營判斷法則之研究〉,《47 期學員法學研究報告》第63期,頁1233-1253。
45. 張嘉璧、李玉惠(2000)。〈去除後見之明偏誤:列舉理由程序的應用〉,《應用心理研究》第5 期,頁69-92。
46. 梁志鳴(2019)。〈論跨領域法律適用之原則與挑戰-以美國在地慣習與全國水準之辯證及我國醫療常規與醫療水準之論戰為例〉,《中央研究院法學期刊》第24 期,頁255-361。
47. 陳忠五(2015)。〈論醫療過失的概念與功能〉,《月旦法學雜誌》第246 期,頁5-25。
48. 陳聰富(2007)。〈美國醫療過失舉證責任之研究〉,《政大法學評論》第98期,頁183-229。
49. 陳聰富(2008)。〈誠信原則的理論與實踐〉,《政大法學評論》第104 期,頁1-58。
50. 陳聰富(2011)。〈醫療事故民事責任之過失判定〉,《政大法學評論》第127期,頁349-410。
51. 陳聰富(2018)。〈臺灣民法誠信原則之實務發展〉,《月旦民商法雜誌》第62期,頁5-25。
52. 陳麗娟(2006)。〈從美國法與德國法股份有限公司董事會之規定論我國股份有限公司董事會之架構〉,《高大法學論叢》第2 卷第1 期,頁115-146。
53. 陳麗娟(2007)。〈從「德國公司治理規約」看德國公司治理之改革〉,《東海大學法學研究》第26 期,頁45-84。
54. 陳麗娟(2008)。〈全球化公司治理法律制度研究-當大陸法遇到英美法:兩岸公司治理的危機與轉機〉,《中原財經法學》第20 期,頁1-46。
55. 陳麗娟(2009)。〈從美國公司法制之商業判斷原則論德國股份公司機關的責任〉,《東吳法律學報》第20 卷第3 期,頁81-105。
56. 曾品傑(2010)。〈我國醫療民事責任之實務發展:兼論法國法對我國實務之啟發〉,《國立中正大學法學集刊》,頁69-135。
57. 湯文章(2018)。〈醫師的注意義務與防衛性醫療〉,《月旦醫事法報告》第18期,頁143-148。
58. 黃立(2016)。〈醫療糾紛的處理與發展:以德國民法為中心〉,《高大法學論叢》第11 卷,頁1-76。
59. 黃昭元(2003),〈司法違憲審查的正當性爭議-理論基礎與方法論的初步檢討〉,《臺大法學論叢》第32 卷第6 期,頁105-153。
60. 黃朝琮(2015)。〈受託義務審查規則與舉證責任分配〉,《國立中正大學法學集刊》第48 期,頁121-198。
61. 黃朝琮(2016)。〈受託義務之對象〉,《政大法學評論》第145 期,頁1-85。
62. 黃舒芃(2015)。〈功能最適原則下司法違憲審查權與立法權之區分-德國功能法論述取向〉,《政大法學評論》第91 期,頁99-144。
63. 楊秀儀(2001)。〈瑞典「病人賠償保險」制度之研究─對臺灣醫療傷害責任制之啟發〉,《臺大法學論叢》第30 卷第6 期,頁165-194。
64. 楊秀儀(2002)。〈溫暖的父權vs.空虛的自主--到底法律要建立什麼樣的醫病關係?〉,《應用倫理研究通訊》第21 期,頁19-24。
65. 楊秀儀(2018)。〈論醫療過失:兼評醫療法第82 條修法〉,《月旦醫事法報告》第16 期,頁65-80。
66. 楊秀儀、黃鈺瑛(2015)。〈當法律遇見醫療:立法論上的兩個主張〉,《司法新聲》第115 期,頁7-31。
67. 葉永文(2012)。〈醫病關係:一種信任問題的考察〉,《台灣醫學人文學刊》第13 卷,頁77-104。
68. 詹志禹(2000)。〈關於後見之明的幾個有趣問題〉,《應用心理研究》第6 期,頁9-10。
69. 詹朝欽(2017)。〈病理診斷錯誤不必然就是重大醫療瑕疵〉,《月旦醫事法報告》第11 期,頁105-110。
70. 詹森林(2007)。〈德國醫療過失舉證責任之研究〉,《臺北大學法學論叢》第63 期,頁47-80。
71. 詹森林(2010)。〈侵權行為行為人之注意義務〉,《月旦裁判時報》第1 期,頁44-49。
72. 廖建瑜(2015)。〈醫療鑑定在法院訴訟中的角色〉,《醫療品質雜誌》第9 卷第3 期,頁96-100。
73. 廖建瑜(2017)。〈醫療水準與醫療慣型之注意義務〉,《月旦醫事法報告》第10 期,頁86-95。
74. 廖建瑜(2018)。〈醫療法第82 條修正帶來的新變局〉,《月旦裁判時報》第78 期,頁60-71。
75. 趙西巨(2018)。〈醫療常規與醫療過失之判定〉,《月旦民商法雜誌》第62期,頁178-191。
76. 劉連煜(2007)。〈董事責任與經營判斷法則〉,《月旦民商法》第17 期,頁178-196。
77. 戴志傑(2004)。〈公司法上「經營判斷法則」之研究〉,《月旦法學雜誌》第106 期,頁157-176。
78. 簡資修(1999)。〈科學證據與侵權行為法:美國有關邊得克汀訴訟的省思〉,《人文與社會科學集刊》第11 卷第4 期,頁587-613。
79. 簡資修(2001)。〈危險責任之生成與界限:舉證責任與過度防制〉,《臺北大學法學論叢》第48 期,頁43-68。
80. 簡資修(2004)。〈可合理期待的安全性之經濟分析〉,《律師雜誌》第299 期,頁16-24。
81. 簡資修(2005)。〈命令管制非侵權責任之本質回應過失責任標準經濟分析之再省思〉,《經濟研究》第41 卷第2 期,頁191-206。
82. 簡資修(2008)。〈醫師的賠償責任與說明義務:經濟分析與其法院實踐〉,《月旦民商法雜誌》第22 期,頁38-52。
83. 簡資修(2019)。〈侵權法:私法自治或國家統制〉,《月旦法學雜誌》第289期,頁81-102。

二、外國文獻
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2. Barbara Luppi, Francesco Parisi(2018), Behavior Models in Tort Law, Research Handbook on Behavioral Law and Economics, 221-246, Edward Elgar Publishing.
3. Eyal Peer & Eyal Gamliel (2013), Heuristics and Biases in Judicial Decisions, 49 Ct. Rev. 114-118.
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