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研究生:韓政道
研究生(外文):Han, ChengTao.
論文名稱:人體器官移植及其刑法評價
論文名稱(外文):Human Organ Transplant and the Criminal Law Evaluation
指導教授:張麗卿張麗卿引用關係
指導教授(外文):Chang, Liching
口試委員:張麗卿林東茂高金桂
口試委員(外文):Chang, LichingLin, DongMaoKao, Kin-Kwei
口試日期:2012-03-26
學位類別:碩士
校院名稱:東海大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2012
畢業學年度:100
語文別:中文
論文頁數:226
中文關鍵詞:人體器官移植腦死醫療行為自主決定權被害人承諾
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  本論文是為將人體器官移植及其相關行為的刑法評價與判斷問題作清晰交代,從人體器官移植意義與現實發展面著手,主要欲說明人體器官移植當前面臨的主要困境,並以此作為本文研究的契機與開展。目前器官移植技術仍舊繼續發展,無論是自體移植、人工器官移植、甚至異體移植,都是正與人體器官移植同步發展的移植科技形式,希望能持續幫助人類創造美好的健康生活及未來。不過,由於來自社會倫理道德面、家庭私人情感面或是制度分配缺失面等,都可發現供體不足將是一切災難的潛藏根源。有錢人為了生存,不擇手段到進行移植旅遊。不肖業者為了龐大利益,透過器官買賣交易獲取金錢暴利,接連產生更多的社會問題,其中的非法行為和犯罪事件,如竊盜、走私人體器官、非法販賣兒童等。這一切違反他人意願的器官取得行為,如同不是你死就是我亡的野蠻情境,在現代文明社會中,透過人體器官移植的發展又再度上演。
  關於人體器官移植供體不足的應對方式,本論文主要欲討論的是涉及人體器官移植立法例以及刑事規制等二大部分。面臨人體器官嚴重供應不足的現象,各國無不嘗試在器官取得制度上進行設計與調整,在此思考下,各國一方面透過積極的行政立法,建立各項提升捐贈效率、合理分器官的準則,目的是為對症下藥,從問題癥結點的方向,思考更合理公平的分配制度,平衡目前器官供體來源嚴重不足的現象。其中,無論是建立腦死標準到推定同意制度的設計,透露各國都欲設法提升死體器官來源的管道,作為人體器官移植發展政策的首要方案。
  同時,各國法令也不曾放棄活體器官的取得途徑,因此,若從宏觀的角度檢視器官移植手術,一旦行政法令或醫療作為,態度上積極朝向擴大器官取得機會的功利目的傾斜,無論是潛在器官捐贈者或植入器官者,皆會衍生權利侵害的疑慮。誠然,尖端醫療科技的發展,總能快速帶動人類社會前進,對文明發展具有十分重大的影響與意義。不過,尖端醫療科技為人類帶來的影響猶如雙面刃,自身具有的特殊性,使得國家運用法律規範的手介入時,往往必須採取審慎的態度。刑事處罰,作為國家控制社會的最後手段,對於人體器官移植技術此種生命科學技術衍生損害的效果就須更加注意。
  刑法的規範與評價,對於人體器官管制法令的制定,有相當重要的指導功能。主要原因在於,面對人體器官移植行為,刑法本身的任務是以生命與身體法益的保障為前提,從移植行為本身帶有的侵害性特徵觀察,可以明確知悉移植承諾與法益持有的放棄,兩者概念甚為相當。而自主原則與刑法正當化事由的意義,在互相影響與交互作用下,從中分析出來的標準,就能成為建立人體器官移植法制的正確方向。
  從刑法的觀點探討人體器官移植行,本質上是一種同時侵害供體與受體雙方生命或身體法益的不法行為,理應受到刑法目的性的關注。觀察各國關於人體器官移植行為的刑事立法,多圍繞在供受體二者間的生命或身體法益侵害問題,目前學說雖然一致認為器官移植是一種業務上的正當行為。不過,本論文贊同學說中主張的一種詮釋立場,就是透過自主決定權的理念指引,將其精神注入被害人承諾的法理內涵,也就是要求醫師若要迴避刑法的處罰,前提就須獲得對方的真摯承諾。
  本論文最後分別從人體器官移植手術的摘取到植入過程,進行犯罪判斷,並從中找出現行制度的缺失及須調整之處。就活體摘取的刑法判斷來說,活體器官的摘取,純粹侵害了供體的身體或生命法益,是一種百害無利的傷害行為,因此若欲追求移植效益,前提就是需要在嚴格保障供體生命與身體法益的條件下,於社會相當性能接受的範圍內,才能允許摘取行為的進行。就腦死器官的摘取而言,由於人的死亡時間,對於區分殺人罪與毀損屍體罪,確定殺人既遂的時間來說,具有重要是意義。關於人的死亡,歷來就有心肺喪失說或者三徵候說。近年來一方面隨著人工維持生命設備的進步,腦死成為醫院使用維持生命設備與撤除設備的討論時點;另一方面,隨著器官移植的發展,為了確保器官的來源,腦死說的主張亦逐漸受到積極勸募器官的政策立場所重視。這種情況下,是否能說生命現象已經終結,在刑法研究領域中,也是不斷爭論的焦點。
  關於人體器官植入行為的刑法問題與判斷。依據患者自主決定權的精神,病患能選擇可以自主伸展人格、維護尊嚴的醫療方式來形塑自己的生命意義,如果透過各種醫療措施皆無法讓病患有尊嚴的活在世上,就應尊重病患拒絕治療的決定。換言之,恢復患者健康的醫療行為,基於自主決定權的精神,其作為阻卻傷害罪違法性的承諾法理,是指身體法益可自由處分背後所代表的意義就是,法益持有者可基於主觀的價值判斷,衡量如果放棄法益的保障,是否能為自己帶來更優越的利益。亦即,雖然法益的放棄在客觀上會造成持有者實質損害,惟當持有者主觀認為捨棄法益將會得到更多好處時,自然會針對該持有法益進行放棄的承諾表示,當法益經處分不存在時,刑事違法性隨即受到阻卻。

第一章 緒論 1
第一節 研究動機 1
第二節 研究目的 2
第三節 研究方法 4
第四節 本文架構 5

第二章 人體器官移植的意義與現況 2
第一節 前言 9
第二節 器官移植的意義與分類 9
第一項 器官移植的意義 9
第二項 器官移植的分類 11
第一款 自體移植 11
第二款 人工器官移植 12
第三款 異種移植 13
第四款 同種異體移植 14
第三節 人體器官移植的意義 15
第一項 人體器官移植是尖端醫療技術 15
第二項 專指同種異體移植的移植模式 15
第一款 活體移植 16
第二款 死體移植 17
第三項 人體器官移植的歷史演進 17
第一款 遠古-移植思維萌芽時期 18
第二款 近代-移植技術應用時期 19
第四項 人體器官移植手術的醫療效益 20
第一款 周邊醫療知識技術的提升 20
第二款 身體健康經濟效益的提升 21
第四節 人體器官移植的困境與弊端 22
第一項 人體器官移植的現狀與未來 22
第一款 人體器官移植的現況 22
第二款 移植醫學的未來演變 23
第二項 人體器官來源不足是主要困境 24
第一款 現狀統計 24
第二款 主要成因 26
第三項 人體器官供體不足所衍生弊端 30
第一款 移植旅遊 30
第二款 黑市買賣 31
第三款 滋生犯罪 33
第五節 小結 33

第三章 人體器官移植之法制與刑事規範 37
第一節 前言 37
第二節 人體器官移植的立法 38
第一項 人體器官移植法制的倫理指引 38
第一款 醫學基本倫理準則 39
第二款 人體器官移植領域的落實 40
第二項 外國立法例的考察 42
第一款 各國立法概況 42
第二款 腦死標準的立法 43
第三款 取得人體器官的立法 51
第三項 我國人體器官移植之立法 56
第一款 立法背景 56
第二款 立法沿革 56
第三款 人體器官移植條例內涵 58
第三節 人體器官移植行為的刑事規範 65
第一項 人體器官移植與刑事犯罪 65
第二項 人體器官移植犯罪的法益侵害 67
第一款 黑市交易背後隱藏的法益侵害 67
第二款 專指生命與身體的法益侵害 69
第三項 人體器官移植行為的刑事責任制度 70
第一款 有關活體器官移植犯罪處罰 71
第二款 有關死體器官移植犯罪處罰 72
第四節 小結 74

第四章 人體器官移植行為得承諾的刑法定位 77
第一節 前言 77
第二節 人體器官移植行為的刑法意義 78
第一項 人體器官移植是創造利益的醫療行為 78
第一款 醫療行為的概念 78
第二款 尋找醫療行為的概念核心 80
第三款 人體器官移植行為的社會利益與法益侵害 82
第二項 人體器官移植行為與(重)傷害結果 83
第一款 刑法上對傷害解釋 83
第二款 人體器官移植行為該當傷害構成要件 87
第三項 人體器官移植行為與業務正當行為 94
第一款 人體器官移植是業務正當行為 94
第二款 醫療業務行為的正當性判斷 95
第三節 人體器官移植承諾的刑法評價 102
第一項 被害人承諾的意義 102
第一款 被害人承諾的概念與法理 102
第二款 被害者承諾的範圍 106
第三款 被害人的同意與承諾不同 108
第二項 自主決定權於被害人承諾中的定位 109
第一款 自主決定權的倫理原型 109
第二款 自主決定權是被害人承諾的新興法理 113
第三項 被害人承諾於移植承諾中的定位 113
第一款 自主決定權於醫療領域中的內涵運用 114
第二款 自主決定權於移植承諾中的法律意義 119
第三款 被害人承諾是移植承諾的主要內涵 120
第四項 移植承諾能力的重新詮釋 122
第一款 承諾能力的認定標準 122
第二款 應以識別能力說為主 124
第四節 小結 125

第五章 人體器官移植行為的犯罪判斷 129
第一節 前言 129
第二節 人體器官摘取行為的犯罪判斷 130
第一項 活體器官摘取與加工重傷(死)罪 131
第一款 摘取行為造成重傷或死亡結果 131
第二款 摘取承諾自始無效 132
第二項 活體器官摘取與傷害罪 134
第一款 摘取行為與傷害罪的構成要件 135
第二款 摘取承諾與被害人承諾 137
第三款 未成年者對活體器官的摘取承諾 138
第三項 腦死器官摘取 144
第一款 刑法上的死亡認定 144
第二款 腦死器官摘取與毀損屍體罪 147
第三款 腦死器官摘取與殺人罪 152
第三節 人體器官植入行為的犯罪判斷 158
第一項 人體器官植入與傷害罪 158
第二項 得患者承諾阻卻傷害違法 159
第一款 患者自主決定權的意義 159
第二款 學說意見 176
第三款 本文看法 178
第三項 人體器官植入行為得患者承諾的內涵續造 182
第一款 確立醫師的告知後同意法則 182
第二款 患者承諾權的範圍放寬 186
第三款 未成年者對器官植入行為的承諾 193
第四款 患者無承諾能力下的醫療處置 195
第四節 小結 199

第六章 結論與建議 203
第一節 結論 203
第二節 建議 207

參考文獻 217

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66.蔡維音,人性尊嚴作為法概念之出路,法律與生命科學第3卷第3期,2009年7月。
67.盧映潔,病患自主權與醫師刑事過失責任-最高法院九四年台上字第二六七六號、九五年台上字第三四七六號判決之批判,台灣本土法學第101期,2007年12月。
68.盧映潔、高忠漢、朱振國,患者同意與醫師刑事過失責任之辯證,台灣法學112期,2008年9月。
69.賴秀昀、蔡甫昌、陳慶餘,器官移植倫理:活體肝臟捐贈與移植,當代醫學32期,2005年1月。
70.賴怡君,日本2010年新臟器移植法及其相關爭議,台灣法學第171期,2011年3月。
71.戴浩志、李俊仁,人工器官,中華民國器官捐贈協會會刊28期,2003年8月。
72.戴浩志、李俊仁,異種器官移植之現況與未來,中華民國器官捐贈協會會刊28期,2003年8月。
(三)學位論文
1.王皇玉,醫療行為與刑法上之評價-以患者之自主決定權為中心,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,1995年。
2.王紀軒,施用毒品罪之研究,私立東海大學法律學系碩士論文,2007年。
3.吳弘達,器官移植適法性要件之研究,中國文化大學法律學研究所碩士論文,1999年。
4.張瑞倫,人體器官移植或成重建之商品責任,國立清華大學科技法律研究所碩士學位論文,2005年。
5.張漢民,從管理的觀點探討人體器官移植條例的問題,國立陽明大學醫務管理研究所碩士論文,2003年。
6.許文章,台灣器官移植困境及其因應之道,國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文,2010年。
7.陳經緯,我國人體器官移植法制之研究,私立東海大學法律學研究所 碩士論文,2010年。
8.湯惠斐,探討PRA預測國人移植後排斥反應、移植器官存活率的相關性,台北醫學大學醫學檢驗生物技術暨研究所碩士論文,2006年。
9.黃姝文,器官捐贈家屬的決策經驗,高雄醫學大學健康科學院行為科學研究所碩士論文,2000年。
10.蔡念倢,活體器官移植之法制與刑法制裁之必要性-德國法的比較與啟發,國立成功大學法律研究所碩士論文,2011年。
11.鄧政雄,論腦死在刑法上之效應,東吳大學法律學院法律專業碩士班碩士論文,2010年。
12.羅音霞,兩岸地區腦死與器官移植問題之研究-以法律制度的探討為中心,中國文化大學法律研究所碩士論文,2006年。
(四)其他
1.社會指標統計年報(SOCIAL INDICATORS),行政院主計處,2008年7月。
2.湯月碧,組織工程應用於生物體內脂肪生成之持續性監控,行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告(計畫編號:NSC90-2314-B-002-414-),執行期間:2000年8月1日至2001年7月31日,執行單位:國立臺灣大學醫學院外科。

二、外文文獻
(一)英文部分
1.Renee, Fox C.(8 th ed.1989), THE SOCIOLOGY OF MEDICINE: A PARTICIPANT OBSERVER'S VIEW. New Jersey:Prentice Hall
2.Szasz .T .S & Hollender M H (1956) A Contribution to the Philosophy of Medicine: The basic models of the doctor-patient relationship. Archives of Internal Medicine, 97.
3.Emmanuel, E.,& Emmanuel, L. (1992). Four models of the physician-patient relationship. JAMA, 267.
4.Shartle,Bryan, (2001) Proposed Legislation for Safely Regulating the Increasing Number of Living Organ and Tissue Donations by Minors,61 La. L. Rev. 433.
5.Lebit,Lynn E., (1993) Compelled Medical Procedures Involving Minors And Incompetents And Misapplication Of The Substituted Judgments Doctrine, 7 J.L. & Health 107.
6.Olbrisch,Mary E. & Levenson, James L. & Newman,Joel D. (2010)Children as living organ donors: current views and practice in the United States, Current Opinion in Organ Transplantation. 15.
(二)日文部分
1.アルビン エーザー 著,上田健二、浅田和茂編,先端医療と刑法,成文堂,1990年6月。
2.ペーター・タック 著,甲斐克則 編訳,オランダ医事刑法の展開-安楽死、妊娠中絶、臓器移植,應慶義塾大學出版会,2009年7月。
3.塩谷毅,被害者の承諾と自己答責性,法律文化社,2004年2月。
4.久々湊晴夫,やさしい医事法學,成文堂,2007年5月。
5.甲斐克則,安楽死と刑法[医事刑法研究第1巻],成文堂,2006年2月。
6.甲斐克則,尊厳死と刑法[医事刑法研究第2巻],成文堂,2006年7月。
7.佐久間修,刑法総論,成文堂,2009年11月。
8.佐久間修,最先端法領域の刑事規制―医療・経済・IT社会と刑法,現代法律出版,2003年7月。
9.山口厚,刑法総論,有斐閣、2007年4月。
10.山中敬一,ロースクール講義-刑法総論,成文堂,2005年4月。
11.山中敬一,医療侵襲に対する患者の同意,關西大學法學論集第61卷5號,2012年1月。
12.山中敬一,医事刑法の序論的考察(1)-關西大學法學論集第61卷3號,2011年9月。
13.山中敬一,刑法各論,成文堂,2009年3月。
14.酒井安行,生体からの摘出は絶対にできないか,法学セミナー,通卷453号,1992年9月。
15.植木哲,医療の法律学,有斐閣,2006年9月。
16.須之內克彥,刑法における被害者の同意,成文堂,2004年3月。
17.西田典之,刑法各論,弘文堂,2010年2月。
18.青柳文雄著,安富潔編,刑事裁判と国民性(医療編),信山社,1989年6月。
19.川端博,刑法総論講義,成文堂,2006年5月。
20.曾根威彥,刑事違法性の研究,成文堂,1998年7月。
21.曾根威彥,刑法学の基礎,成文堂,2008年5月。
22.大谷實,いのちの法律学-生命の誕生から死まで,悠悠社,2004年2月。
23.大谷實,刑法講義總論,成文堂,2007年4月。
24.大塚仁,刑法概說(各論),有斐閣,2008年4月。
25.大嶋一泰,治療行為─說明義務を中心して,刑法基本講座第3卷(阿部純二、內田文昭、川端博、曾根威彥編,法學書院,1994年2月。
26.中山研一,臓器移植と脳死-日本法の特色と背景,成文堂,2001年8月。
27.中山研一,脳死移植立法のあり方 法案の経緯と内容,成文堂,1995年12月。
28.島伸一,たのしい刑法,弘文堂,2008年5月。
29.立山龍彥,自己決定権と死ぬ権利,東海大学出版会,2005年8月。
30.蓮沼正明,医療におけある社会性-その実態と法理論の世界,收於《医事法學叢書第1卷-医師‧患者的関係》,日本医事法學會,1986年7月。
31.齊藤誠二,刑法講義各論I,多賀出版,1982年2月。

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1. 65.蔡甫昌,醫病關係與執業倫理,應用倫理研究通訊,國立中央大學哲學研究應用倫理學研究室,2003年1月,頁15-16;陳振崑,從儒家倫理看醫病關係,哲學與文化第31卷第11期,2004年11月,頁48以下。
2. 61.靳宗立,醫療行為與犯罪評價之探討-以醫療法規與刑法「法令行為」為中心,軍法專刊第53卷3期,2007年6月。
3. 60.靳宗立,刑法重傷解釋之難題與嘗試,法學叢刊第215期,2009年7月。
4. 59.葛謹,植物人權益與安寧緩和醫療條例之發展,臺灣醫界第52卷1期,2009年。
5. 57.楊秀儀,誰來同意?誰作決定?從「告知後同意法則」談病人自主權的理論與實際:美國經驗之考察,台灣法學會學報第20期,1999年11月。
6. 56.楊秀儀,救到死為止?從國際間安樂死爭議之發展評析台灣「安寧緩和醫療條例」,台大法學論叢第33卷第3期,2004年5月。
7. 55.楊秀儀,美國「告知後同意」法則之考察分析,月旦法學第121期,2005年6月。
8. 54.黃姝文、陸洛,遺愛人間:器官捐贈家屬之決策歷程,應用心理研究第28期,2005年(冬)。
9. 51.曾淑瑜,論人體利用器官移植與法律之衝突與調和,律師雜誌,308期,2005年5月。
10. 50.曾建元,由生命倫理學原則之價值導向檢視台灣人體試驗委員會制度及其倫理與法律規範,淡江人文社會學刊第20期,2004年9月。
11. 49.陳瑤華,自主與民主,人文及社會科學集刊第15卷2期,2003年6月。
12. 48.陳祖裕,無效醫療,應用倫理研究通訊第25期,國立中央大學哲學研究應用倫理學研究室,2003年1月。
13. 47.陳振崑,從儒家倫理看醫病關係,哲學與文化第31卷第11期,2004年11月。
14. 46.陳志龍,法益持有者之法益保護放棄處份權(上),國立臺灣大學法學論叢第19卷1期,1989年12月。
15. 45.陳子平,醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應(下),月旦法學第179期,2010年4月。