一、研究目的
民國十八年我民法債編公布，民法第二百十七條繼受自德民第二百五十四條，民法第
二百二十四條繼受自德民第二百七十八條，惟獨德民第二百五十四條第二項末段準用
同法第二百七十八條之規定，未一併繼受 民國六十八年我最高法院以民庭會議決議
，補行繼受德民第二百五十四條第二項末段之規定。
曾世雄先生於其名著「損害賠償法原理」一書中，曾主張避免德國法上之爭論，應借
助學理解決「被周人承擔法定代理人或使用人與有過失」之問題。德國於一九六七損
害賠償法修正草案中，建議刪除德民第二百五十四條第二項末段之規定，而於德民第
二百五十四條第三項增訂一項新規定。我國最高法院不顧這一切實實，毅然決然補行
繼受德民第二百五十四條第二項末段之規定，是否妥當？事關我國民法第三人與有過
失問題之立場，而民國七十二年法務部更根據最高法院之決議，於民法第二百十七條
第三項增訂一項新條文，關係或民法未來之規定，故有研究之必要。
二、研究方法
由於我民法繼受自德國民法，因此問題之澄清及解決，有探本尋追溯德國法之必要，
尤其德國法院及學者之見解。此外，為擴大眼界，亦有瞭解各先進國家對有關問題之
解決方法之必要，故於本文附錄，列有英、法、奧等國之法律及學者之見解。
三、研究結果
經研究後，發現加害人原則上只負過失責任，被害人卻原則上負危險責任。因此，「
被害人承擔自己法定代理人或輔助人與有過失」之問題，不宜準用「加害人對第三人
之行為負責」之規定。因此，參考德國法學大家K. LARENZ; J. ESSER 等人之見解，
提出保管照顧輔助人BEWAHRUNGSGEHILFE 之理論，希望能解決「被害人承擔第三人與
有過失之問題。但有二項疑義，吾人暫且保留：一、保管輔且人之概念，原僅限於物
品之保管；至於人身之照顧，則不在其內，今擴張到人身之照顧，宜審慎。二、未成
年人為被害人時，是否要受到特別保護，而分別處理？這涉及到未成年人保護之問題
，有關法律政策之價值衡量，有待進一步研究。
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