羅馬早期之法律,對各种法律行為,不但定有典型,不許任意更改、創設,更規定要履踐一定之方式,始得成立。方式最早係在祭司、教士前完成之宗教方式,嗣改為在法院、公證人前完成之公方式。此後,單純的私方式及不須特定方式之諾成契約逐漸出現。迨十七世紀契約自由之原則興起,毋需特別方式之法律行為,反成主流。不過,毋需特定方式之法律行為雖成為主流,惟前述各階段所形成之方式,仍遺留、散見於各國法律中。 本文雖係以國際私法上法律行為之方式,作為討論對象,惟探究方式之沿革,對瞭解今日各國內國法上之方式規定,有莫大之裨益,故本文第二章第一至第三節以此為重點。其次,敘述方式之种類、法定方式在法律行為內之地位與方式之功能,除用以界定方式之範圍,劃定何者屬於國際私法上得選用準據法之方式,何者則否外,並進而討論法定方式對法律行為成立、生效之影響,作為以後各章分析之基礎,此乃第二章第四節至第六節之內容。 目前所知之國際私法,始於中世紀。彼時已建立「場所支配行為(Locus regit actum)」之原則。自此,方式在國際私法之範疇內,可說始終圍繞在此一原則,而漸漸發展,並形成今日各國之法制及公約。我國制度亦然。故本文第三章就國際私法之意義、場所支配形為之沿革、各國法制與我國規定,加以介紹,並評析我國立法之缺失,兼敘方式、實質間之關聯,而為承先啟後之章節。 依據目前國際私法通認之原則,方式所藉助之公程序行為,係適用行為地法,並無選法之餘地,惟有涉外之實體法上事項,始得依據國際私法之指示,選用準據法。但需公行為參與,始能完成方式要件之規定,在各國法制中,為數不少。故實體上之方式規定,如何與方式行為地之公程序結合,而能完成有效之方式行為,則為本文第四章之內容。 近日多數國家為避免方式與實質問題適用不同之準據法,多規定方式原則上應適用實質問題之準據法。我國亦然,並在涉外民事法律適用法第五條第一項前段中,明文規定。此為本文第五章所論述之對象。準據法分裂適用之情事,在本章中尚非最重要之問題,故配合本章主旨,乃將定性、反致、公序良俗等問題,作一般性之介紹,並析明首揭規定適用之情形。 方式適用行為地法時,常與實質問題之準據法相異;則準據法分裂適用之情事,即不能避免;若再涉及各國對反致之態度不一,更增其複雜性。由於準據法分裂適用,故決定「方式」之範圍時,應否考慮實質問題準據法之概念,亦有討論之餘地。其次,如何界定「行為地」之概念,亦為選定準據法之先決問題。最后,關於違反法定方式之效果,亦應同時作一總結。凡此,均屬涉外民事法律適用法第五條第一項後段之範圍,而為第六章所處理之內容。 第七章,則將涉外民事法律適用法中,其他有關方式準據法之特別規定,加以說明。其內容包括物權行為、行使或保全票據上權利之行為及婚姻。 最後一章,則將「契約債務關係之適用法公約」與德國修改國際私法之草案及其修改之方向,加以介紹、說明,並作為本文之結論。 本文之完成,首須感謝馬師漢寶先生。馬老師在常期督促指導中,無論對題目與章節之擬定,組織與文字之斟酌,多費心力。其次,感謝同學李後政、賴淳良及余妻鄭雅萍參與論文研討,並提出寶貴之意見。本文之資料,多採譯自德文著述,難免有錯誤之處,仍請師友不吝指正。
|