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臺灣博碩士論文加值系統

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研究生:李進榮
論文名稱:共同正犯之未遂
指導教授:許玉秀許玉秀引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立政治大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:1998
畢業學年度:86
語文別:中文
論文頁數:292
中文關鍵詞:共同正犯未遂虛偽行為人整體模式個別模式折衷模式中止共同正犯脫離
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一、數人共同實施犯罪,例如甲乙丙三人計畫搶劫銀行,約定甲乙持槍衝入,甲先控制行員及顧客,乙搜括財物後,通知在銀行外車上待命兼把風之丙駛來接應,三人乘車逃離現場前開,如成功,三人依我國實務用語(如69年台上字第695號判例)有「犯意聯絡」及「行為分擔」,符合我國刑法第二十八條「共同實施」要件,皆論以共同正犯,但如失敗,特別有同夥尚無任何舉動時,其「行為分擔」或「共同實施」何在?三人能否論以(未遂的)共同正犯?此涉及共同正犯之歸責原理。如觀察前述強盜銀行案:甲本身僅實施「強制行為」,乙係「取走行為」,丙則稱不上構成要件行為,然三人最後卻均須對整個強盜結果負責,這之間歸責究係如何發生? 對此,我國及德國實務學說可大別下列三說:
1.)「團體說」:視數共同實施之人為一個「團體」,犯罪乃由該「團體」實施,有似一人實施般,該團體成員(縱僅一人)所實施者,即屬團體行為,其他成員自應一同負責。
2.)「相互歸責說」:稱正犯者,須符合刑法構成要件所有要素,共同正犯亦不例外,惟每一共同正犯通常僅實施部分構成要件,甚或與構成要件無關,因此,同夥間行為貢獻之相互歸責,始能圓滿說明每個共同正犯須對整體結果負責之理由,亦即,共同行為人不再融入團體中,而是化身為其他同夥。
3.)「個人本位說」:每個共同正犯之所以應對整體結果負責,毋須間接藉由「團體」或牽涉其他同夥,乃因其與整體結果間直接具有某種關係,例如支配即得說明。
二、從前述「既遂」歸責原理出發,則於探討共同正犯「未遂」如採「團體說」或「相互歸責說」,即一人所為屬團體行為,或應歸責其他同夥,則其他同夥有何舉動在所不問。準此,前述甲拔槍衝入銀行,已屬加重強盜罪之著手,雖立刻遭制伏,乙丙雖尚無舉動,三人均成立強盜未遂罪。反之,採「個人本位說」,不論其他同夥,僅針對自己本身所為,可否認與犯罪結果具有某種關係,如此,甲得論以加重強盜未遂罪,固無疑義,然無任何舉動之乙丙恐難構成未遂。
三、德國學說因前述歸責原理及未遂理論差異,逐漸對共同正犯未遂之成立形成三觀點:「一人著手,全體論以未遂」;「至少須著手於自己行為分擔」及介於兩者之間「著手於整體行為」,Schilling稱前者為「整體模式」(Gesamtl□sung),後者為「個別模式」「Einzelll□sung」,吾人稱第三者為「折衷模式」。
四、本文認為,關於共同正犯歸責,「團體本位」與「行為歸責論」均不足採,應直接經由共同正犯本身行為與犯罪結果間之關聯求得,亦即應從「個人本位」與「行為直接歸責」角度出發,Roxin之「功能性支配」及以此為歸責基礎之「個別模式」符合前開要求,本文採之。另「共謀共同正犯」僅參與謀議者亦得論以共同正犯,有處罰思想之虞。又僅參與謀議者本不為罪,卻因同夥著手,卻突然一躍成為正犯,其責任完全取決另一人之任意,淪為「正犯從屬性」。再者,承認「共謀共同正犯」使實務於認定罪刑時偏重自白之取得,與刑事訴訟法降低自白之證據原則背道而馳。
五、德國聯邦法院自1986年起接連出現三判決,其共同點係數人外觀上似擬實施某犯罪,然著手實施之人(稱為虛偽共同正犯)根本欠缺犯罪意思,其他同夥則尚未開始行動,此問題對「整體模式」(一人著手,全體未遂)最大挑戰在於該「一人」如屬虛偽,「整體模式」仍否適用?如何適用?聯邦法院各庭對此不僅見解歧異,更吸引多達十餘位學者在期刊、紀念論文集爭鳴,各具特點,令人目眩,為德國刑法史從有未之奇觀,此涉及共同正犯之歸責原理。
六、數人共同實施犯罪時,難免有人心生異念,或因恐懼,或與同夥不合,而起意退出,此際就脫離者本身而言亦屬「未遂」(中途退出,未完成犯罪),如其他同夥未受影響,仍繼續完成原定犯罪,則脫離者應如何論罪?能否構成未遂中止?此亦與共同正犯歸責原理亦相關。
七、在「整體模式」下,一人著手,全體論以未遂,但如該著手之人發生錯誤,致犯罪無從既遂,因依通說構成要件等價之客體錯誤(殺人罪之客體為人,茍認識其為人而實施殺害,則其人之為甲或乙,不因之有所歧異),不影響刑責,則「整體模式」能否適用?特別當發生錯誤之客體係其他同夥時,問題更形複雜。德國聯邦法院在六O年代曾出現「誤擊同夥案」,判決理由不僅當時引發學者激烈討論,迄今仍餘波蕩漾,為一檢視「共同正犯歸責原理」及「整體模式」之佳例。
第一章 序 論
第一節、問題所在
第二節、研究方法與範圍
第三節、Schilling因果的結果歸責論
一、共同犯罪說
二、行為歸責論
三、因果的結果歸責論
四、Schilling之「個別模式」
第二章 整體模式
第一節、概說
第二節、K□per消極支配
一、「因果的結果歸責論」之缺失
二、Schilling「個別模式」之缺失
三、行為歸責之必要性
四、「積極支配」與「消極支配」
五、「整體犯行」之功能
六、「整體模式」之優越性
七、「整體模式」之適用與限制
八、「個別模式」之缺失
第三節、Puppe「相互教唆說」
一、「不法協議」
二、共同正犯-「相互教唆」
三、Roxin批評
第四節、Ingelfinger「消極支配」與「不法協議」
一、共同正犯之歸責原理
二、共同正犯之未遂
第五節、Krack觀點
一、對「整體模式」批評之反駁
二、預備階段實施者之未遂始點
第六節、Lampe「不法體系」
一、概說
二、「單純的不法體系」-共同正犯
三、共同正犯之「體系不法」
四、共同正犯之責任
五、共同正犯之未遂始點
第三章 個別模式
第一節、形式客觀說
一、親自實施構成要件行為
二、共同正犯未遂
三、缺失
第二節、Rudolphi「構成要件相關性」
一、以構成要件為出發點
二、對共同正犯之適用
三、共同正犯之未遂
第三節、Bloy結合論
一、「犯罪支配論」與「行為歸責論」結合
二、「個別模式」為優
三、「整體模式」缺失
第四節、Vald□gua觀點
一、「行為歸責論」之缺失
二、從犯罪支配不應得出「整體模式」
三、「整體模式」缺失
四、「整體模式」與「實行階段參與說」不符
五、小結
第五節、Roxin「功能性犯罪支配」
一、正犯之意義
二、犯罪支配種類
三、共同正犯之犯罪支配性
四、功能性犯罪支配
五、實行階段之參與
六、幫派老大
七、分工合作與功能性支配
八、特殊型態之共同正犯
九、共同正犯之未遂始點
第四章 折衷模式
第一節、帝國法院判決
一、案例事實
二、判決理由
三、Roxin評論
第二節、Kratzsch觀點
一、著手於「整體模式」
二、帝國法院判決評釋
第五章 我國實務與學說
第一節、我國刑法規定
一、暫行新刑律迄現行刑法
二、新修正刑法
第二節、我國實務見解
一、共同正犯之歸責原理
二、共同正犯未遂
三、案例評析
第三節、我國學說
一、歸責原理
二、陳子平教授評論
三、共謀共同正犯
四、共同正犯未遂
第六章 分析與評釋
第一節、各家歸責原理之分析
一、「團體本位」與「個人本位」
二、「直接歸責」與「間接歸責」
三、「積極支配」與「消極支配」
四、「犯罪支配」與「行為歸責」
五、「主觀歸責」與「客觀歸責」
第二節、三模式之分析
一、歸責原理之背景
二、爭點整理
第三節、評釋
一、「個人本位」與「直接歸責」為優
二、「積極支配」與「客觀歸責」為優
三、「積極支配」並非「實施構成要件行為」
四、「客觀行為」並非捨棄「共同行為決意」
五、「共謀共同正犯」無存在必要
第四節、「狹義」與「廣義」犯罪支配
一、概說
二、「廣義」犯罪支配
三、Zieschang辯駁
四、農莊繼承人案
五、我國實務與學說
第五節、小結
一、狹義支配為妥
二、「個別模式」為妥
第七章 虛偽共同正犯
第一節、聯邦法院案例
一、放火案
二、強盜案
三、保險公司詐欺案
第二節、學者評釋
一、Hauf
二、Erb
三、Graul
四、Heckler
五、Ingelfinger
六、Joerden
七、Krack
八、K□pper/Mosbacher
九、Roβm□ller/Rohrer
十、Roxin
十一、Zopfs
十一Ahrens
第三節、分析
一、爭點整理
二、小結
第八章 共同正犯中止未遂
第一節、德國刑法規定
一、概說
二、立法理由
三、規範主體
四、排除情形
第二節、中止類型
一、阻止既遂之中止
二、無從既遂之中止
三、與犯罪既遂無關之中止
第三節、犯罪行為同一性
一、些微改變不影響同一性
二、構成要件改變,行為即不同
三、時間與空間之關聯性
四、「行為客體同一性」並非絕對標準
第四節、中止的效果
一、 不因未遂受罰
二、論以既遂之例外
三、不再施以保安處分
第五節、中止相類的規定
一、形式既遂後防止損害發生
二、消除已出現之結果
三、著手犯
第六節、我國刑法之適用
一、與德國刑法之差異
二、規範主體
三、中止類型
四、法律效果
第九章 共同正犯脫離
第一節、著手前脫離
一、判決事實(BGHSt.28,346)
二、聯邦法院判決理由
三、Backmann評論
四、Roxin評論
第二節、著手後脫離
一、案例一事實(Urteil des BGH v.15.1.1991)
(一)聯邦法院見解
(二)Roxin評論
(三)Puppe評論
(四)Hauf評論
(五)Herzberg評論
(六)Erb評論
二、案例二事實
(一)Otto評論
(二)Roxin評論
第三節、我國實務與學說
一、我國實務
二、我國學說
三、小結
第十章 共同正犯之不能未遂
第一節、案例事實(BGHSt.11,268)
第二節、學者評論
一、Schr□der評論
二、Spendel評論
三、Roxin
四、Rudolphi
第三節、小結
第十一章 結論
1Arzt,JZ1984,S.479ff。
2Ahrens,Vermeintliche Mitt□terschaft und Versuchsstrafbarkeit,JA1996,S.668ff。
3Buser,Zurechnungsfragen beim mitt□terschaftlichen Versuch。
4Bloy,Grenzen der T□terschaft bei fremdh□ndiger Tatausf□hrung,GA1996,S.425ff。
5Bloy,Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht。
6Bloy,Grenzen der T□terschaft bei fremdh□ndiger Tatausf□hrung,GA1996,S.424ff。
7Bottke,T□terschaft und Gestaltungsherrschaft。
8Backmann,Strafbarkeit des vor Tatbeginn zur□ckgetretenen Tatbeteiligten wegen vollendeter Tat?BGHSt28,346,JuS1981,S.338ff。
9Blei,Strafrecht BT。
10Derksen,Heimliche Unterst□tzung fremder Tatbegehung als Mitt□terschaft,GA1992,S.166ff。
11Dreher,MDR1956,S.499ff。
12Erb,Zur Konstruktion eines untauglichen Versuchs der Mitt□terschaft bei scheinbarem unmittelbarem Ansetzen eines vermeintlichen Mitt□ters zur Verwirklichung des Tatbestandes,NStZ1995,S.425ff。
13Erb,Mord in Mitt□terschaft-BGH,NJW1991,1068,JuS1992,S.198ff。
14Gallas,Materialien zur Strafrechtsreform。
15Graul,JR1995,S.428。
16Gr□nwald,Festschrift f□r Welzel,S.701ff。
17Hillenkamp,LK,11Aufl.§22。
18Hillenkamp,Die Beudeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf 1971。
19Herzberg,Mitt□terschaft durch Mitvorbereitung:eine actio communis in causa?JZ1991,S.860ff。
20Herzberg,T□terschaft und Teilnahme。
21Horn,Konkrete Gef□hrdungsdelikte 1973。
22Heckler,Versuchsbeginn bei vermeintlicher Mitt□terschaft,GA1997,S.76ff。
23Hans Lilie/Dietlinde Albrecht,LK 11Aufl. §24。
24Hauf,Neuere Entscheidungen zur Mitt□terschaft unter besonderer Ber□cksichtigung der Problematik der Aufgabe der Mitwirkung eines Beteiligten w□hrend der Tatausf□hrung bzw.vor Eintritt in das Versuchsstadium,NStZ1994,S.265ff。
25Ingelfinger,Schein-Mitt□ter und Versuchsbeginn,JZ 1995,S.709ff。
26Jescheck/Weigend,AT 5Aufl.。
27Jakobs,Strafrecht AT,2.Aufl.。
28Joerden,JZ1995,S.735。
29K□per,Versuchsbeginn und Mitt□terschaft,1978。
30K□per,Versuchs- und R□cktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten,JZ1979,S.775ff。
31Krack,Der Versuchsbeginn bei Mitt□terschaft und mittelbarer T□terschaft,ZStW(1998),S.614ff。
32Kratzsch,Die Bem□hungen um Pr□zisierung der Ansatzformel
(§22StGB)-ein absolut untauglicher Versuch?(Teil 2),JA1983,S.587ff。
33K□pper,Der gemeinsame Tatentschlu□ als unverzichtbares Moment der Mitt□terschaft,ZStW1993,S.301ff。
34K□pper,Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits □ber die Abgrenzung von T□terschaft und Teilnahme,GA1986,S.446ff。
35K□pper /Mosbacher,Untauglicher Versuch bei nur vermeintlicher Mitt□terschaft,JuS1995,S.488ff。
36Kienapfel,JuS1974,S.1ff。
37Lampe,Systemunrecht und Unrechtssysteme,ZStW1994,S.683ff.
38Larenz,Juristische Methodenlehre。
39Luz□n Pe□a/D□az y Garc□a,Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als T□terschaftsmerkmale,FS f□r Roxin,S.593ff。
40Lesch,Die Begr□ndung mitt□terschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung ZStW1993,S.273ff。
41Lenckner,Gallas-Festschrift,S.281ff。
42Otto,Jura1990,S.47ff。
43Otto,JA1980,S.777ff。
44Puppe,Der objective Tatbestand der Anstiftung,GA1984,S.116ff。
45Puppe,FS f□r Spinellis,S.917ff。
46Puppe,Wie wird man Mitt□ter durch konkludentes Verhalten?NStZ1991,S.572。
47Roxin,AT BandⅠ。
48Roxin,AT BandⅡ。
49Roxin,LK,11.Aufl.,§25。
50Roxin,T□terschaft und Tatherrschaft,7Aufl.。
51Roxin,FS f□r Odersky1996。
52Roxin,Der R□cktritt bei Beteiligung mehrerer,FS f□r Lenckner。
53Roxin,JR1991,S.207。
54Rudolphi,FS f□r Bockelmann,S.369ff。
55Ro□m□ller/Rohrer,Versuch und Mitt□terschaft,MDR1996,S.987ff。
56Schilling,Der Verbrechensversuch des Mitt□ters und des mittelbaren T□ters,1975。
57Stein,Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre1988。
58Sch□nke/Schr□der,StGB 24.Aufl.。
59Schmidh□user,Lehrbuch,AT 2.Aufl.。
60Sax,ZStW1957,S.434ff。
61Sch□nemann,JA1975,S.797ff。
62Schr□der,JR1958,S.427ff。
63Spendel,Zur Kritik der subjektiven Versuchs und Teilnahmetheorie-BGHSt11,268,JuS1968,S.315ff。
64Vald□gua,Versuchsbeginn des Mitt□ters bei den Herrschaftsdelikten,ZStW(1986),S.852ff。
65 Vogler,LK10Aufl.§24
66Welzel,Lehrbuch 7Aufl.。
67Weber,Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gef□hrdungs-und Unternehmensdelikte,ZStW 1987,S.9ff。
68.Zieschang,Mitt□terschaft bei bloβer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium,ZStW1995,S.371ff。
69 Zopfs,Vermeintliche Mitt□terschaft und Versuchsbeginn,Jura1996,S.20f。
70許玉秀,實質正犯概念,刑事法雜誌41卷6期,頁20以下,收錄於刑法的問題與對策,春風煦日論壇,刑事法叢書系列4,2000年2版,頁33以下。
71許玉秀,檢視刑法修正草案(上),月旦法學雜誌,2003年1月,頁45-46。
72許玉秀,檢視刑法共犯章修正草案,月旦法學雜誌(2003年1月),頁46-47。
73黃惠婷,教唆犯成立要件的探討,刑事法雜誌第41卷第5期,第59頁。
74黃惠婷,由教唆犯本質論虛偽教唆,台灣本土法學2001.4,頁11以下。
75黃惠婷,論在犯罪預備階段之共同正犯與幫助犯,刑事法雜誌第四十卷第六期,頁27。
76周金芳,論正犯與與共犯之區別,法令月刊,第44卷,第四期,頁13。
77林山田,「二OO五新刑法總評」,台灣本土法學雜誌2005年2月,頁88。
78鄭逸哲,「共同殺人構成要件」非「個別成員構成要件」,月旦法學雜誌,2005年7月。
79柯耀程,月旦法學教室第29期,頁117。
80許澤天,台灣本土法學雜誌2005年2月,頁112。
81林鈺雄,不法與罪責以外之犯罪成立要件,月旦法學教室第28期,頁73以下。
82李茂生,徐自強擄人勒贖殺人案評析,月旦法學雜誌,第102期,頁222。
83李茂生,共犯關係之脫離,月旦法學教室刑事法學篇(1995-2002),頁91。
84黃常仁,正犯後正犯,東吳法律學報10卷2期1997,頁1。
85陳興良,共同犯罪論,1992年6月版。
86梁□昌,共同正犯的探討,法令月刊第17 卷第10期,頁262。
87周冶平,共謀共同正犯引論,軍法專刊,第12卷第9期。
88林誠一,刑法第二十八條與共謀共同正犯,刑事法雜誌第10卷6期,頁212。
89洪福增,刑法之基本問題。
90廖正豪,共謀共同正犯論,刑事法雜誌21卷4期。
91陳志輝,共謀共同正犯與共同正犯之參與行為,月旦法學雜誌第114期(2004.11),頁32 以下。
92大塚仁著、管高岳譯,共同正犯關係之脫離,刑事法雜誌24卷5期(69年10月),頁45以下。
93陳樸生,共謀共同正犯理論在我國之形成,軍法專刊22卷7期,頁2以下。
94楊大器,泛論共謀共同正犯,刑事法雜誌15卷3期,頁1。
95川端博著,甘添貴監譯、余振華譯,刑法總論25講,頁290以下。
96甘添貴,刑法之重要理念。
97陳子平,共同正犯與共犯論。
98陳子平,日本刑法共犯論之基礎,東海法學研究第10期,頁3。
99陳子平,犯罪共同說與行為共同說,月旦法學教室,第26期,頁16以下。
100陳子平,刑法新修正之正犯與共犯,載法務部編印之新修正刑法教育訓練,頁207。
101陳子平,共同正犯之本質,載刑事法學之理想與探索,第一卷刑法總論,頁402-403。
102陳子平,論共謀共同正犯,警大法學論集,第2期,頁361。
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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