臺灣博碩士論文加值系統

本文是立基於現代民主法治國的理念，來探討「依法裁判」的問題。基於法治的要求，必然排除在斷案時個人的恣意，所以，法治國原則下要求的依法裁判，可以說就是要追求司法裁判的客觀性。傳統上對於依法裁判的理解，就是「法學三段論證」，即指「涵攝」。但是在艱難案件之中，我們看到了傳統上的理解是有問題的，因為我們可能找不到三段論的大前提或者直接涵攝的結果是荒謬的。對於這個客觀性的探討，筆者認為有二個問題脈絡：第一，是法概念的問題；第二，才是如何確保客觀性的問題，而且第二個問題的探討是以第一個問題為前提的，因為在回答第二個問題時，皆許諾了特定的法概念，同時對於法概念的回答，也預設了某種裁判客觀性的性質。對於第一個問題的探討，則是本文的主題。壹、緒 論一、依法裁判的「法」本文第一章透過實務問題的檢討（以釋字第242號解釋為例），認為有四個問題：1.法典與法體系；2.裁判是不是法律；3.法與道德，以及4.社會變遷與裁判功能的轉變。而這些問題提示了我們，依法裁判的前提是「法概念的問題」。所以，筆者對此問題研究的切入點，不在研究如何確保或達成裁判的客觀性，而是裁判的客觀性何在或裁判的客觀性何指 ─ 依法裁判的「法」是什麼。二、論述方法對於上述的問題，筆者認為必須從法理論角度的來探討。初步說明法哲學、法理論與法釋義學的區別之後，筆者認為在論文寫作上大致上有二個取向：理論家取向與問題取向。這二種取向同時也對應到二種論述方法：報表的方法和溝通∕呈現的方法。筆者嘗試以後一種方法來論述，但是以前一種方法作為基礎。貳、問題的開展本文在第二章中，將第一章的問題從法理論的角度，提出作為討論法概念問題的架構，即效力的問題。認為考察理論的一個標準就是，適當的法概念取決於三種效力的適當關係。一、法安定性與裁判妥當性將問題開展之前，筆者交代了思考背景，即依法裁判之所以會產生法概念的問題，是由於法安定性的內在矛盾。法安定性不但要求可預測性，同時也要求裁判的妥當性。然而，裁判妥當性的意義和法概念是分不開的。二、法是什麼？對於「法是什麼？」這個問題，筆者以當代大部分具有經典地位之法理學著作的一種標準提問方式來開展，即「法是什麼？」→「哪些規範是法規範？」→「哪些規範是具有法效力的規範？」所以，問題的核心在於法效力的問題。那什麼是法效力？筆者採納Robert Alexy的意見，認為廣義的法效力包含了三個要素：實效、體系效力（狹義的法效力）和可接受性。而一個適當的法概念取決於這三種效力的適當定位。三、基礎規則理論由從事實務工作之法律人的直覺來看，作為基礎規則理論的法實證主義是一個適當的出發點。筆者先釐清關於法實證主義法概念的系譜，之後，進一步地闡述基礎規則理論的特色，即法效力由基礎規則來決定。最後，說明以H.L.A. Hart理論作為理論考察之出發點的理由。參、理論的考察本文的第三、四、五章進行理論的考察，目的是要透過某些具代表性之法理論的討論，讓我們體認法效力的三個要素應該如何來定位。本文所考察的理論是：H.L.A. Hart、Ronald Dworkin和Robert Alexy。一、法作為初級規則和次級規則的結合本文認為Hart理論是由三大部分構成：規則體系、司法裁量和分離命題。而理論的關鍵就是作為基礎規則的承認規則。承認規則的主要功能是鑑別法律規則，它的存在是表現在法律人表述「法律是什麼」的陳述，即當法律人說「ＸＸ是法律」時，從語言使用的觀點來看，他正是在適用作為「法」之語義規則的承認規則，而此種語言使用的標準陳述是「ＸＸ是有效的」，所以體系效力獨佔了法效力。對於該理論的檢討，重點就在承認規則的問題。對於Hart理論最深層的批判是來自於Dworkin，但是在考察Dworkin理論之前。筆者認為Hart理論中有一個相當重要的關鍵，就是觀點的問題。Hart提出了所謂的內在觀點，而其描述法體系的觀點就是參酌了內在觀點的詮釋學觀點。但是對照後述的Dworkin的理論和Alexy的理論。筆者認為內在觀點和參與者觀點是有差異的，亦即前者至多只是接受規範者的觀點，而後者指的是參與法律「論證」者的觀點。二、法作為詮釋的實踐Dworkin理論的發展大致可以分成二個階段：裁判現象學批判的時期，和建構詮釋的時期。本文首先提及Dworkin前期對Hart批判的一部分，因為此部分重要的地方在於，展現了不同於以往法與道德爭議的問題脈絡，即有些法律標準可能不是實證法。其次，由於前期的理論，後來在後期的階段，皆以詮釋學的角度加以重構。所以，本文略去此部分的前期理論，而直接討論Dworkin的法詮釋學的理論。Dworkin法詮釋學理論是基於參與者觀點，同時是詮釋的態度。他對法實踐重構的最大貢獻，並非僅是告訴我們，法官應該如何裁判，而且告訴我們，基於論證者的觀點，我們要如何看待法律 ─ 法是詮釋的概念。最後，Dworkin認為參與法律論證者必須要持有法整體的態度，即法律是國家對待人民之融貫的原則體系。在考察Dworkin的理論之後，筆者對Hart和Dworkin做了一個綜合檢討：（一）首先，對於Hart的理論，筆者指出：1.法效力的化約Hart主張，司法裁判就是確認法律規則的核心意義和邊緣意義。核心的部分是規則的直接適用，而且法官有法律義務適用，因為規則是來自法官所接受的承認規則；在邊緣的部分是法官的裁量權，沒有任何的限制，即使有，也不是法律限制，此時裁判成為承認規則的一個鑑別標準，而依裁量所確定的權利是新的法律權利，權利人是溯及取得。所以，在Hart理論中，依法裁判要作為司法裁判客觀性的基礎，僅能止於核心部分，即Hart將可接受性化約到承認規則之中。2.法效力的封閉從法效力的化約，我們可以看出法效力的封閉，即僅限於體系效力才是法效力。但是Hart認為承認規則可以將實質的標準納入，也可以使法效力具有開放性。但是在理論上，如同Dworkin指出的，承認規則能否為「只有為全民或一般所接受的才是法律」？或「只有合乎道德的才是法」？如果答案是肯定的話，那在第一種情形下，承認規則變得沒有意義；而在第二種情形中，承認規則不可能存在，因為道德總是充滿爭議，承認規則正是基於社會的一般接受，而且分離命題也就毀了。所以，Hart所認為之承認規則的不確定性似乎隱藏著危機，以及理論上的矛盾。關於這一點，我們可以從Dworkin將Hart理論詮釋化之後的慣例主義的討論中，得到進一步的證明，即真正的慣例主義只能是硬式的慣例主義，法律只能限於過去政治決定的明示外延；而所謂的軟式慣例主義必然會走向法整體。（二）其次，對於Dworkin的理論，筆者指出：1.對於可接受性的證立Dworkin不否認體系效力，因為法整體對於法和過去政治決定間的聯繫是持肯定的態度，否則的話Dworkin將成為另一種形式的實用主義 ─「道德」實用主義。但更重要的是，他把可接受性帶入法的概念之中，而且成為司法裁判的中心。即要求法官將判決的效力基礎，奠基在融貫的原則體系之上。筆者認為在Dworkin的理論中，體系效力是帶有條件的，即體系效力要服膺於原則的一致性，即可接受性。換言之，法命題之所以有法效力，是因為證立此命題的原則是融貫的。2.策略行動的允許Dworkin認為，在原則社群中，每一個成員的態度是，將自己和其他成員視為是受共通原則的統治。筆者認為，這或許是真正政治社群的規範基礎，也是對於社群成員的一種規約性理念。但是，我們也不能忽略了體系效力在日常生活中所扮演的角色。沒錯，Dworkin是駁倒了慣例主義以「生活協調」來支持的論點，但是，筆者認為這是指法官不適合採取慣例主義的立場。在現代社會中，似乎沒有理由要求所有的人都必須以法官的觀點（甚至是海克力士的觀點）看待法律。至少，我們應該能讓體系效力在私領域能享有一定之規劃生活的作用。以Habermas的話來說，法律應該能讓策略行動成為可能，或者是Hart的說法，對於法律的態度也能是一種外在觀點的態度。所以，應該讓體系效力有某種獨立性。3.海克力士的獨白其次，就法官而言，Dworkin的觀點是否妥當？筆者認為，關鍵在於此種可接受性是何種可接受性？Dworkin說那是對於法實踐最佳的詮釋，同時，他也承認作為最佳詮釋的融貫原則體系，是可以有不同意見，可以有爭議的。從司法裁判客觀性的角度來看，正如Dworkin所指出的，在詮釋的態度之下，我們不能說那是主觀的。但是，不免流於法官個人的獨白，因為在遇有爭議時，他只能取決於自己的政治道德信念。在以上的檢討之中，筆者發現，法概念問題有三個相互對應的問題組：「體系效力v.可接受性」、「規則體系v.原則體系」，以及「不道德的法亦法v.某些道德亦法」。對於這三個問題組的解決，筆者作了以下的思考：相較於Hart，我們可以說Dworkin的法體系是原則體系。但是這個法體系的統一性基礎是什麼？這可能就很難回答。因為Dworkin顯然是反對原則可以被鑑別的。原則體系只能透過對法實踐的詮釋建構出來，那麼這個作為建構詮釋對象的法實踐是什麼？Dworkin說那是前詮釋的共識。若是如此，那麼Hart的規則體系可以看成是這個法實踐嗎？筆者認為基本上是可以的，但是Hart式的規則體系可能要作qualification。簡單地講，就是體系效力不能窮盡法效力。也就是，就算在沒有規則的情形，我們亦不認為法官就不受任何具有法效力之標準的拘束。因此法體系的開放，並非指的是開放法官可以引入法律之外的標準，而是法效力的開放，即尚有法律規則之外的法律標準存在，例如：Dworkin所主張的原則。但是，從另一方面而言，體系效力也不能被放棄。因為沒有體系效力，我們很難想像法實踐要如何存在。但問題是，當證成過去的決定的原則不再支持這個決定的時候（即某個法官認為法實踐之最佳詮釋的融貫原則體系，不能包含這個原則時），或者規則有體系效力但是沒有可接受性時，是否體系效力立即喪失，還是形成瑕疵，即法律上的錯誤？而且Dworkin訴諸法官自己對法實踐的詮釋，雖然詮釋是可以爭議的，但是他忽略了即使是法官自己的詮釋，也是在溝通過程中產生出來的。因為司法裁判並不是叫法官把案子帶回家去做「實例研習」。三、法論證的必然性對上述的問題組，筆者認為，Alexy在綜合此二脈絡的背景下，針對「分離命題」所提出之正確性論述，可以提供某種程度的答案。筆者首先說明Alexy在正確性論述中證成了法的正確性宣稱，並且提出品質式的關聯，為體系效力和可接受性做適當的定位。其次，簡單地敘述由正確性宣稱必然帶來的論證要素，並且簡單說明Alexy法論證理論的特徵。至此，筆者認為可以回應上述的問題組如下：（一）正確性宣稱與品質式關聯筆者認為對本文而言，Alexy的論證中有二個相當重要的關鍵：一是正確性宣稱；二是品質式的關聯。由於正確性宣稱的提出，所以法無法化約可接受性。但是，正確性宣稱並未帶入某種特定的正確性，例如：合乎某個宗教倫理的正確性，而是展示了法概念中論證的要素。另一方面，由於品質式的關聯的提出，避免了Hart的危機，使得即使承認規則不包含道德或某種實質判準，仍可使法效力維持開放性。Alexy對這三種效力的關係給了一個適當的關係。他分成二個脈絡來看：第一，就法體系本身而言，實效是必要的，可接受性也是必要的，體系效力在此沒有問題，因為這是涉及體系效力的外部效力問題，也就是基本規範的證立問題。第二，就個別法規範而言，實效卻不是必要的。體系效力是必要的，但不是充分的。體系效力與可接受性衝突時，基於品質式關聯，它是有法律上瑕疵的，而且法規範不清楚之處，仍舊可以從證立這些法規範整體的原則或其他標準來得到答案，而這些標準從程序體系的觀點來看，仍舊是法律標準。（二）規則∕原則體系在關於法與道德的問題上，Alexy證成了結合命題，但是卻不是強到足以主張「凡是不合道德的就不是法律」或「凡是合道德的就是法律」。他指的必然關聯是，透過正確性宣稱法必然會指向道德的理念，中間尚有一個證立的過程。從法論證的觀點來看，就是指普遍實踐言說的規則必然會帶入法律論證之中。相對於Hart的規則體系和Dworkin的原則體系，Alexy提供了規則∕原則體系。當然，Dworkin似乎也是不反對在法體系中包含規則，但是筆者認為，Dworkin似乎不認為那些規則可以終局地決定什麼，其不如Alexy提出一個品質式關聯，清楚地定位規則和原則體系。（三）共同詮釋的實踐另外一個重點是，法論證理論避免了海克力士的獨白。換言之，一個融貫的原則體系，不止是訴諸法官個人，基於政治道德信念努力去建構一個最佳的理論，而是進一步地要求對理論建構的合作程序 － 也就是法律言說。肆、結 論筆者認為，在法治國原則下，司法裁判的客觀性在於依法裁判。而依法裁判的前提是知道法是什麼？對於這個法概念的問題，筆者透過理論的考察，將之歸結為五點主張：一、體系效力的必要性，二、體系效力與可接受性的品質式關聯，三、法是原則∕規則體系，四、法與道德的必然關聯，以及五、論證是法律義務。透過以上的反省，法官甚至法律人必須要體認到他是一個論證者，不是社會學家或人類學家。因為司法裁判具有指引社會的作用，所以法律人必須要去呈現一個最佳的法實踐，同時是與全體公民合作來呈現的。

謝 辭.................................................I論文中文摘要..........................................IX第一章 緒 論.........................................1第一節 問題意識─幾個司法實務的問題...................2一、法體系與法典.......................................5二、裁判是不是法律？...................................7三、法與道德..........................................10四、社會發展與裁判功能的轉變..........................12第二節 問題的切入點..................................14第三節 研究方法......................................16一、法釋義學、法哲學和法理論..........................16二、報表的方法與溝通∕呈現的方法......................19第二章 問題的開展....................................23第一節 法安定性......................................23一、法的實證化........................................23二、法的安定性與裁判的妥當性..........................24第二節 法概念的問題..................................29一、什麼是規範？......................................29二、法效力的問題......................................35（一）體系效力........................................38（二）實效............................................43（三）可接受性........................................45第三節 基礎規則理論..................................48一、法實證主義的法概念................................48二、基礎規則理論......................................52第三章 法作為初級規則與次級規則的結合................57第一節 定義的問題....................................58第二節 規則體系......................................61一、對命令理論之批判..................................62（一）對命令理論的重構................................62（二）法的多樣性─義務規則與授權規則..................65 1.法的內容........................................65 （1）將無效當成制裁..............................66 （2）將授權規則當成法的片段......................67 2.適用的範圍......................................69 3.起源的模式......................................69（三）主權者與臣民....................................71 1.服從的習慣與法的連續性和持續性..................72 （1）法的連續性..................................72 （2）法的持續性..................................75 2.法律之上的主權者................................77 （1）立法權力的法律限制..........................77 （2）立法者之後的主權者..........................78二、觀點的問題........................................80（一）習慣與規則......................................80（二）極端外在觀點與詮釋學的觀點......................81（三）內在觀點的要素 ─ 接受..........................82三、初級規則和次級規則的結合..........................84（一）義務的觀念和初級規則............................84（二）初級規則和次級規則的結合........................87五、法體系的統一性基礎 ─ 承認規則....................88（一）法效力的統一....................................88（二）現代社會的法體系................................91第三節 司法裁量......................................92一、開放文本..........................................92二、對於形式主義的批判................................94三、對於規則懷疑論的批判..............................95四、中間路線..........................................98第四節 分離命題......................................98一、兩種脈絡..........................................99二、法與道德的必然關聯................................99（一）權力與權威......................................99（二）道德對法律的影響...............................100（三）詮釋...........................................101（四）法的批判.......................................102（五）合法性原則與正義...............................102（六）法效力與對法的抵抗.............................103第五節 小 結.......................................104第四章 法作為詮釋的實踐.............................107第一節 裁判現象學的批判.............................107一、規則與原則.......................................108（一）規則的適用方式是全有全無.......................109（二）原則的強度面向.................................110二、法實證主義的三個骨幹.............................111三、反基礎規則：對承認規則的質疑.....................112四、反司法裁量：法官真的必須裁量嗎？.................114第二節 內在觀點的拓深...............................116一、法命題與法基礎...................................117（一）關於法律的爭議.................................117（二）顯明事實的觀點.................................119二、語義學的刺.......................................121（一）法的語義學理論.................................121（二）法實證主義.....................................122（三）語義學理論的真正論證...........................124三、法是詮釋的概念...................................126（一）詮釋的態度.....................................126（二）創造性詮釋.....................................127 1.建構的詮釋.....................................128 （1）詮釋與作者意圖.............................130 （2）意圖的本質與藝術的價值.....................131 （3）意圖與實踐.................................132 2.建構詮釋的三個階段.............................133 3.詮釋的概念.....................................134 （1）概念與構念.................................135 （2）典範.......................................136（三）法作為詮釋的概念...............................136 1.法的概念.......................................137 2.法的構念.......................................138四、慣例主義與實用主義...............................140（一）慣例主義.......................................140 1. 一個中心、二個基本點..........................141 2.被保護的期待...................................142 3.法律慣例.......................................143 （1）明示外延和默示外延.........................144 （2）硬式慣例主義和軟式慣例主義.................145 4.慣例主義符合法實踐嗎？.........................146 （1）橫切面：策略一致性和原則一致性.............146 （2）縱切面：慣例共識和信念共識.................147 5.慣例主義證成法實踐嗎？.........................148 （1）公平與突襲.................................149 （2）社會生活的協調.............................150（二）法實用主義.....................................151 1.懷疑主義.......................................152 2.實用主義符合嗎？...............................153 3.沒有權利的法...................................154 4.整體性的主張...................................155 （1）政治德行...................................155 （2）人格化的社群...............................156五、整體性...........................................157（一）整體性符合嗎？.................................158 1.發現整體性.....................................158 2.整體性與憲法...................................160（二）整體性吸引人嗎？...............................161 1.真正的社群.....................................162 2.政治社群.......................................163（三）規約性理念.....................................165六、法整體...........................................166（一）整體性與詮釋...................................166（二）整體性與歷史...................................167（三）法的連鎖.......................................167（四）海克力士.......................................170 1.原則和政策的問題...............................170 2.範圍的擴大.....................................171 3.領域的優先性...................................171七、小 結...........................................172第三節 綜合檢討.....................................173一、基礎規則理論的化約與封閉.........................174二、海克力士的孤獨...................................175三、小 結...........................................177第五章 法論證的必然性...............................179第一節 正確性宣稱...................................179一、敘言與做言.......................................180二、言辭行動、在言行動和由言行動.....................180三、做言的矛盾.......................................182四、效力宣稱.........................................183第二節 關於法實證主義的爭論.........................184一、分離命題與結合命題...............................185二、概念性的關聯與規範性的關聯.......................186第三節 概念架構.....................................188一、與效力無涉的法概念和非與效力無涉的法概念.........188二、作為規範體系的法體系與作為程序體系的法體系.......189三、觀察者觀點與參與者觀點...........................189四、分類式的關聯與品質式的關聯.......................191五、組 合...........................................191第四節 法的正確性宣稱...............................192一、觀察者觀點.......................................192（一）個別規範.......................................193（二）法體系.........................................196二、參與者觀點.......................................199（一）正確性論述.....................................200（二）不法論述.......................................204 1.個別規範.......................................204 （1）語言論證...................................205 （2）清晰性論證.................................205 （3）成效論證...................................206 （4）法安定性論證...............................207 （5）相對主義論證...............................208 （6）民主論證...................................208 （7）非必要論證.................................209 （8）率直論證...................................210 2.法體系.........................................210 （1）擴散命題...................................211 （2）崩潰命題...................................212（三）原則論述.......................................213 1.安置命題.......................................215 2.道德命題.......................................216 3.正確性命題.....................................218三、法的界定.........................................220四、邁向法論證理論...................................221第五節 小 結.......................................222第六章 結 論.......................................225一、體系效力的必要性.................................226二、體系效力與可接受性的品質式關聯...................227三、法是原則∕規則體系...............................228四、法與道德的必然關聯...............................229五、論證是法律義務...................................230參考文獻.............................................233中文文獻.............................................233西文文獻.............................................236

中文參考文獻：1. 王澤鑑 1991 〈誠信原則僅適用於債之關係？〉，見王澤鑑，《民法學說與 判例研究（一）》，頁329-333。台北：作者自版。2. 吳 庚 1996 《行政法之理論與實用》。第4版。台北：作者自版。3. 李惠宗 1990 〈立法裁量類型化試論〉，《憲政時代》 16（1）：74ff.。4. 沈宗靈 1994 《法理學》。台北：五南圖書出版公司。5. 林文雄 1989 《法實證主義》。第4版。台北：作者自版。6. 林紀東 1983 《大法官會議解釋析論》。台北：五南圖書出版公司。7. 邱聯恭 1992 《司法之現代化與程序法》。台北：作者自版。8. 洪遜欣 1984 《法理學》。台北：作者自版。9. 洪漢鼎 1992 《語言學的轉向 ─ 當代分析哲學的發展》。台北：遠流出版 公司。10. 馬漢寶 1985 《西洋法律思想論集》。第3版。台北：漢林出版社。11. 翁岳生 1990 《行政法與現代法治國家》。第11版。台北：作者自版。 1995 《法治國家之行政法與司法》。台北：月旦出版社。12. 張特生 1998 〈司法院釋字第二四二號解釋的震撼 ─ 突破概念法學藩籬的 典型案例〉，見司法院大法官書記處（編），《司法院大法 官釋憲五十週年紀念論文集》，頁591-608。台北：司法院。13. 高如應 1998 「哈特的法律理論 ─ 從法概念到司法裁量的理論構成」，國 立台灣大學法律學研究所碩士論文。14. 陳愛娥 1997 〈規範與事實之間的歧路徬徨〉，《警大法學論集》 2：5- 22。15. 陳秉璋 1990 《道德規範與倫理價值》。台北：國家政策研究資料中心。16. 陳瑞麟 1992 「名稱、語句、說話行動 ─ 關於指稱和表意二種語言範疇的 探討」，國立台灣大學哲學研究所碩士論文。17. 陳新民 1998 〈國家的法治主義 ─ 英國的法治（The Rule of Law）與德 國法治國家（Der Rechtsstaat）之概念〉，《台大法學論 叢》 28（1）：47-121。18. 許家馨 1999 〈法與道德 ─ 德沃京前期對分離命題之批判〉，發表於：台 大法學院《1999法理學復活節：法規範與社會批判》，（3∕ 27）。19. 黃茂榮 1987 《法學方法與現代民法》。增訂版。台北：作者自版。 1993 《民法總則（判解實例）》。台北：作者自版。20. 黃瑞祺 1996 《批判社會學 ─ 批判理論與現代社會學》。台北：三民書 局。21. 黃慶明 1985 《實然應然問題探微》。台北：鵝湖出版社。22. 韓忠謨 1991 《法學緒論》。台北：作者自版。23. 顏厥安 1996 〈法體系的統一性與多元社會〉，發表於：中央研究院中山 人文社會科學研究所《多元主義─政治思想學術研討會》， （5∕30-1） 。 1997a 〈基礎規則與法律詮釋─一個理論與實務的綜合檢討〉，發 表於：國立臺灣大學法律學系《85學年度新聘教師論文研討 會》。 1997b 〈法效力與法解釋 ─ 由Habermas及Kaufmann的法效理論檢 討法學知識的性質〉，《台大法學論叢》27（1）：1-22。 1998 《法與實踐理性》。台北：允晨文化實業股份有限公司。24. Craib, Ian， 廖立文（譯） 1986 《當代社會理論：從派深思到哈伯瑪斯》。台北：桂冠圖書有 限公司。25. Dworkin, Ronald，李常清（譯） 1991 《法律帝國》。北京：中國大百科全書出版社，1991。26. d’Entr&ves, A.P.，李日章（譯） 1992 《自然法 ─ 法律哲學導論》。台北：聯經出版公司。27. Wittgenstein, Ludwig，張申府（譯） 1988 《名理論（邏輯哲學論）》。北京：北京大學出版社。