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研究生:蕭允強
研究生(外文):Yun-chiang Hsiao
論文名稱:制度性保障之研究---理論的回顧與展望
論文名稱(外文):A Study of the Institutional Garantee(in Constitutional Law): The
指導教授:許宗力許宗力引用關係
指導教授(外文):Tzong-li Hsu
學位類別:碩士
校院名稱:輔仁大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2001
畢業學年度:89
語文別:中文
論文頁數:320
中文關鍵詞:制度性保障公法制度的保障私法制度的保障基本權的客觀面向制度性基本權理論市民法治國的基本權理論關聯性與補充性保障
外文關鍵詞:Einricchtungsgarantieinstitutionelle GarantieInstitutsgarantieinstitutionelle Grundrechtstheorieliberale Grundrechtstheorie
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第一章 序論
第一節 研究動機
第一項 問題的緣起
正所謂「工欲善其事,必先利其器」,職司違憲審查工作的司法院大法官,為了解決憲法上的爭端、澄明憲法規範的意旨,常常援引外國法制的觀點以作為個案合憲與否的依據,尤其在一些高度爭議性的案件中,無論是正、反雙方的人馬,還是具有最後決定權的司法院大法官,於各擅其場的同時,也紛紛地參酌外國法制的經驗與論述,以作為各自立場的後盾。久而久之,外國法制的觀點,不但是不可或缺的素材,也是我釋憲實務的特色。而本文所欲探究的「制度性保障」,即在這樣環節之下,成為盛行於司法院大法官解釋的外國法制。
早在釋字三六八號解釋的協同意見書中,吳庚大法官參酌德國法制,援引德國法制的「制度性保障」以作為建立個別基本權之保障範圍的基礎。吳庚大法官提到,「憲法所保障之各種基本權利,無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權─各類自由權屬之,或積極性要求國家提供服務或給付之受益權─社會權為其中之典型,國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務,國家自應就各個權利之性質,依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況,提供適當之『制度的保障(institutionelle Garantie)』。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋,當可建立各個基本權利之保障範圍(Schutzbereich der Grundrechte),在範圍內受保障之事項,可稱之為基本權利構成事實(Grundrechtstatbestand)。受理具體案件,對相關之基本權利建構明確之保障範圍,乃釋憲機關無所旁貸之責任 。」根據以上的說法,吳庚大法官不但在釋字三六八號解釋一案中,勾勒出訴訟權的保障範圍,也將此一想法貫徹到釋字四0七號解釋的協同意見書,提出表現自由的保障範圍 。
雖然吳庚大法官將制度性保障帶入我釋憲實務的討論中,可是卻未引發進一步的討論,可能的原因,乃是上述「制度性保障」的看法,僅屬吳庚大法官個人的意見,並未被多數大法官所接受;然而,在釋字三八0號解釋出現之後,此一冷清的情景,產生丕變!
為了解決大學法施行細則有無違反憲法第十一條的學術自由的問題,早已磨刀霍霍的大法官們,遂想到「制度性保障」。大法官於釋字三八0號解釋中開宗明義地提到,「憲法第十一條關於講學自由之規定,係對『學術自由之制度性保障』 」,並且認為,「憲法第十一條關於講學自由之規定,以保障學術自由為目的,學術自由之保障,應自大學組織及其他建制方面,加以確保,亦即為制度性之保障。為保障大學之學術自由,應承認『大學自治之制度』,對於研究、教學及學習等活動,擔保其不受不當之干涉,使大學享有組織經營之自治權能,個人享有學術自由 。」除此之外,隨著解釋文的提出與運用,林永謀大法官與楊慧英大法官也相繼提出「制度性保障」的看法。兩位大法官認為,「講學之自由既以研究結果發表之自由為重點,則其自應以學術研究之自由為前提,如此始具有實質的意義,而此一前提之達成尤須孕育於大學自治之內,亦即惟其大學能得自治,始足以實現此兩項之自由。故所謂大學自治,係以學術研究之自由與其研究結果發表之自由(即講學自由)為中心,而此學術研究之自由與講學之自由,合而為一,即一般所稱之『學術自由』。茲此項之自由與大學自治本屬一體之兩面,其為保障大學內部之學術自由,自非承認大學自治不可。大學自治既係源自學術自由之本質,則憲法第十一條關於講學自由之規定,在實際問題上,當係指大學講學之自由,故就此意義言,大學自治可謂係對於『學術自由之制度性保障』從而其侵害大學自治者,即為侵害憲法第十一條講學之自由;且此一制度性保障並不變更大學教師基本人權保障之意義,要屬當然 。」自此開始,「制度性保障」於我國釋憲實務的運作中,儼然蔚為時尚。
由於釋字三八0號解釋正式地援用「制度性保障」的概念,相關評論性質的文章也相應地出爐。在這些文獻中,持正面態度的學者認為,一方面,「制度性保障」在釋字三八0號解釋中以講學自由的方式得到有權機關的承認 ,另一方面,藉由釋字三八0號解釋解釋文開宗明義提到憲法第十一條講學自由的規定,係學術自由之制度性保障,表示司法院大法官認為,為保障大學之學術自由,應承認大學自治之制度,對於大學內研究、教學及學習活動,擔保其不受不當之干涉 。而更重要的是,固然「制度性保障」的用語似乎取法於德國學說,認為若干憲法上所保障之人民基本自由權利,亦是形成憲法秩序或社會生活秩序中所不可缺之要素,因此具有「法制度」的意義與作用,可是此種透視憲法保障人權的規定,並擴展其價值與功能的解釋,應具有相當啟發的作用 。
固然「制度性保障」第一次「披掛上陣」就搏得上述的好評,可是,負面聲浪也不容吾人小覷。依照反對立場的見解,首先,釋字三八0號解釋以制度性保障說明學術自由,論點是否妥適,非無疑問。何謂制度性保障,無論解釋文及解釋理由書皆未闡述,有待釐清 。其次,制度性保障固然對於人權的維護,可以達到補充的效果,惟實際上,制度性保障理論未必能確保人權與制度處於併存關係,毋寧常因過度強調制度,導致人權與制度之主從關係逆轉,而削弱人權保障 。更何況,揆諸解釋文所稱「憲法第十一條關於講學自由之規定,係對『學術自由之制度性保障』」,以及解釋理由書所稱「學術自由之保障,應自大學組織及其他建制方面,加以確保,亦即為制度性之保障」、「…屬學術之重要事項,自為憲法上學術自由制度性保障範圍」,其意旨將學術自由列為制度性保障下的自由,有矮化學術自由之嫌 ,因此在現行憲法下,制度性保障理論似乏採行之必要 。
儘管如此,大法官使用「制度性保障」的雄心壯志並未因為學者的反對而有澆熄的跡象,相形之下,反而在之後的解釋中,積極地使用制度性保障。例如,在釋字三八四號解釋中,大法官言及「人身自由的制度性保障」;在釋字三八六號解釋中,大法官表示「對於無記名證券久以建立的制度性保障」;在釋字三九六號解釋中,大法官認為「憲法第十六條所定之訴訟權,乃人民於其權利遭受到侵害時,得請求救濟之制度性保障」;在釋字四一九號解釋之中,大法官道出「地方自治團體的制度性保障」為我憲法上之重大原則;在釋字四五0號解釋之中,「學術自由的制度性保障」又被大法官再度地確認;在釋字四八三號解釋中,「憲法上服公職權利所受之制度性保障」也出現在解釋理由書之中;在釋字四九八號解釋之中,「地方自治為我憲法所保障之制度」、「地方自治受我憲法制度性之保障」是擲地有聲;以及在釋字五0七號解釋中,大法官認為,訴訟權利之行使,「國家亦應提供制度性之保障」。
除了解釋文與解釋理由書之外,個別大法官,也競相在其協同或不同意見書中使用制度性保障。像是董翔飛大法官、施文森大法官、以及劉鐵錚大法官,三人的釋字四六七號解釋之不同意見書中,提到「省在憲法上的制度性保障地位與功能」與「省為憲法的制度性保障」;林永謀大法官在釋字三九三號協同意見書、釋字四三六號解釋的部分不同意見書與釋字四四二號解釋的協同意見書中,連續針對訴訟權的制度性保障表達相關的看法;當然,最早提出制度性保障的吳庚大法官也不甘示弱,在釋字四0七號解釋的協同意見書中,吳大法官再次表示「憲法上的表現自由屬於個人權,亦屬於制度的保障」。
藉由上述的介紹,光就司法院大法官頻頻使用制度性保障的跡象看來,制度性保障的成果,不得不謂之斐然;然而,隨著大法官的運用,學界的批評也相形地擴大,在這一來一往的對話中,我國制度性保障會呈現如何的樣態?併生怎樣的問題?以及如何解決呢?這就是本文所要進行的工作!
第二項 問題的提出
經由前述的介紹,總體來說,基本權利的制度性保障,大法官自一開始就選取廣義的制度性保障,並自釋字三八0號解釋開始,逐步地以組織與程序形式的保障為內容,可說明確地提供一條發展的方向與定位;雖然在釋字三八六號解釋的時候,出現一段以給付功能為內容的插曲,不過,站在程序性(與組織形式)的給付亦可納入組織與程序的保障底立場,這種看似變奏的插曲,其實也可算作組織與程序形式的討論。相較於基本權利的制度性保障,地方自治的制度性保障則較為連貫,在內容上,也沒有激起多大的漣漪。之所以如此,可能基於兩點原因:一來,司法院大法官所受理的案件中,關於地方自治的案件本來就極為有限;二來,制度性保障的為我地方自治的本質,已是我學界的定論,大法官在相關的解釋中表達此一看法,也是「順乎民意」!
雖然如此,學界的回應也極為重要,就拿基本權利的制度性保障來說,雖然司法院大法官運用的頻率極高,可是學界卻期期以為不可,如以釋字三八0號解釋為例,正反意見更是處於完全相反的觀點,因此,對於制度性保障而言,如何從我國學界的論述,釐清相關的問題,實是刻不容緩之事!有鑑於此等問題的重要性,以下就將現今制度性保障所遇到的問題,陳列如下:
一、制度性保障的必要性:這項質疑主要以基本權的制度性保障為其對象。依照學者的看法,在基本權的部分接受制度性保障功能,是一項陳舊的說法 ,並且在功用與目的上,已有其他的基本權理論可資取代,例如基本權的本質核心理論與比例原則 。因此,在現今的時空環境之下,似無採取制度性保障的必要。
二、制度性保障的定位:從前開的說明看來,我國的制度性保障被區分成「基本權的制度性保障」與「地方自治的制度性保障」。或許就一般的認知而言,這樣的區分是相當的合情合理---前者被定位在基本權的功能或者客觀的功能之中,而後者則涉及地方自治的本質。可是,倘若我們接受制度性保障所直接保障的對象,為制度本身,並非個人的自由權利 ,那麼,既然皆被稱之為「制度性保障」,為何需要區分處理?如有其必要,區分的實益與標準何在?假設找不出來,那麼在形式上,是否就不應將制度性保障稱之為基本權的功能或客觀功能?
三、制度的概念:從大法官的解釋中,似乎可對於基本權的制度,歸納出以下幾點:第一,所謂的制度是法制度,係指「由法令或例規」所形成的制度,與社會生活事實中存在的各種不同尚未法制化的「制度」,尚屬有間 。第二,這樣的制度概念,有賴以存在之基本規範,這些規範,是國家所不能更動的 。第三,經由一連串的解釋,大法官逐漸在形式上,將這種法制度侷限於組織與程序的形式。姑且不論這種制度的概念能否適用於地方自治制度,我國學者卻是強烈地批評,因為,這種制度概念,忽略了制度性保障所保護的制度,應是中華民國憲法施行前,就已存在之典型、傳統的法制度 。更重要的是,強調「(法)制度」的先存性是有其意義的,若不作此要求,如何要求國家不得任意更動「該制度所賴以存在之基本規範」;蓋後者在概念上以有特定既存的「制度」存在為前提 。因此,制度的概念為何?是否在我國的法制中,必須要求制度性保障所保護的制度,必須先於憲法而存在,是必須被探尋的問題。
四、制度性保障的保障內容:無論是基本權的制度性保障,還是地方自治的制度性保障,都有其各自所應有的保障內容,而且,恰好在兩者所遭遇的問題上,有絕大部分是相同的。倘若加以歸納,這些保障內容的問題,計有以下幾點:第一、規範的對象應否限於立法者?第二、規範的目的,是對抗國家或立法者於形式與實質的排除,還是兼及於進一步要求國家或立法者,對制度性保障的制度,具有作為義務?第三、當學界以客觀的保障來看待基本權的制度性保障與地方自治的制度性保障之餘,是否亦有主觀化的問題,也就是說,不管是基本權主體,還是地方自治團體,皆可本於制度性保障而獲得主觀的權能?
五、基本權的制度性保障與其他基本權的功能:幾乎所有的學術論著,皆將制度性保障與現階段所認知到的基本權功能嚴予區分,尤其是基本權的客觀功能,例如新興的保護義務及組織與程序保障的功能。可是,司法院大法官卻一反常態,不但在內容上,是雜踏相陳,而且逐漸將我國的制度性保障之內容,與組織與程序保障相當,換句話說,有取代組織與程序保障的傾向。依照我國大法官解釋的看法,大抵上,制度性保障可分為三種模型:第一種為吳庚大法官所倡議之「廣義的制度性保障」;第二種是從釋字三八0號解釋以降,歸納出「具組織與程序傾向的制度性保障」;至於第三種,則是釋字三八六號解釋所造就的插曲;亦即「以給付功能為內容的制度性保障」。基本上,在我國的法制脈絡中,本於本土化的要求,若說我國的制度性保障為任何一種模型,似乎皆未嘗不可,倘若能夠玉成,也是學術上的美事;然而,在我國學者提出一連串的質疑之後,能否當然而地更換「稱謂」或者「擴大內容」,則有待商榷!
六、地方自治的制度性保障與憲法修改:這項問題,根源於釋字四六七號解釋的不同意見書。固然有學者表示,三位大法官之所以作如是的理解,可能對修憲之後條文未作正確的解釋 ,然而,既然被牽扯出來,就應一併地探究。或許,在基本權的制度性保障中,亦有相同的疑慮。
第二節 研究步驟
第一項 我國現狀的整理
雖然制度性保障是他國法制的產物,可是,隨者我國學者的肯認以及司法院大法官積極地運用,制度性保障所造成的旋風已無法等閒視之;尤其,一旦躍上釋憲的舞台,與我國法制的結合,將更形密切。因此,既然司法院大法官解釋與我國學界的文獻已有一定程度的累積,那麼研究制度性保障的首要工作,就是將兩者組織起來,並且釐清脈絡、提出問題;換句話說,在面對下一個挑戰之前,我們必須先做好準備!
這樣的作法可能會受到這樣的質疑:既然制度性保障是外國的法制,那麼進入原本的法制之中,還原所應有的面貌,方是研究制度性保障的第一步、研究此一問的正途。的確,制度性保障是外國法制的產物,對於研究此一問題的人們而言,若將「回首外國法制中理論的形成及其演變」當成起頭的第一步,自然也是順理成章之事。然而,就本文的立場而言,雖然也認同外國法制的巡禮之重要性,但是,文獻的閱讀與法制的探尋,並非在他國的法制中發現足以借鏡的理論,相反地,而是試圖解決與釐清,由於我國長時期的繼受與運用所產生的紛擾,既然如此,自不宜貿然將我國當前的現狀,置之不理,並且隻身進入他國法制的叢林之中。況且,既然現有的文獻與司法院大法官解釋已有一定的成果,與其讓這些資料投閒置散,不如順手整理,以便在法制的思考上,產生激盪!
根據以上的想法,本文在「第二章---我國制度性保障的發展與現狀」一章中,先在「第一節---司法院大法官解釋的倡議與運用」一節中,以現有學說理論,解釋大法官的制度性保障。在這一節中,大法官的制度性保障,將分就「制度性保障與基本權」以其「制度性保障與地方自治」來作討論,並嘗試將我國學界與實務的看法予以結合。在「第二節---我國學界的回應與問題的提出」一節中,除了介紹「我國學者的批判」之外,也擬整理「當前發展上的問題」。
第二項 德國法制的巡禮
既然制度性保障源於德國,那麼,接下來的任務,就是置身於德國法制的脈絡中,尋覓德國法上的制度性保障。關於本階段的任務,可分成兩個部分,第一個部分,是回顧理論的形成及其演變,第二個部分,則是將學說與實務的演變,作徹底地整理與分析。然而,好奇的讀者不禁會問:為什麼要分兩個階段來達成本時期的任務呢?
對於筆者而言,本文之所以對德國法制的處理,分成兩個部分,主要根源於以下的原因:
第一、 制度性保障學說的發展歷經威瑪憲法與基本法,這兩部憲法,在基本的結構上,有著截然不同的作法,如果僅專注現今基本法的論述,而置威瑪憲法於不顧,在一些關鍵的部分,若非無法全然體會,就是理解不夠深刻!
第二、 制度性保障是德國學說所發展出來的看法。在連番的轉變與更迭中,總是有幾位舉足輕重的學者,指引著學界的研究與實務的運用。在這些學者中,威瑪時期的國家法法學者Carl Schmitt可說基於祭酒的地位。他不但使學說的研究有一明確的方向,而且也讓後世的學者以他的說法展開一連串的論戰。所以,此人的看法,是相當舉足輕重的!因此,若要對他的說法有一清楚的認知,又勢必立足於Schmitt所身處的法制環境,方能一窺全貌;而這點,實賴學說的回顧。
第三、 除了Carl Schmitt之外,在基本法時期,也有幾位鶴立雞群的學者,不論是承襲傳統也好,變革求新也罷,這些學者的論述也是彌足珍貴的;一言以蔽之,當然有瞭解的必要。可是,同樣的問題亦會碰到,那就是各該學者的論述,有其一定的法制背景,並且與前人的看法,有著密切的連結。因此,從學說的演變來理解這些學者的說法,是有其必要的!
第四、 戰後的基本法,設立聯邦憲法法院,並賦予違憲審查的工作。在聯邦憲法法院的裁判中,也有出現制度性保障的蹤跡,因此,理解這些裁判的意涵,自應成為法制巡禮的重要工作。然而,既曰「理解」,總是要有學說的輔助,倘若對學說的看法,無法清楚地掌握,豈能釐清聯邦憲法法院的脈落。職此之故,透過理論的遞嬗及重要學者的掌握,實將本為個案爭議而產生的裁判,作系統化的歸類,並予以類型化的關鍵。
第五、 最後,儘管在德國,以制度性保障為題的論述及論戰層出不窮,然其首要爭議,卻在眾家學者所秉持的制度觀,以及眾位學者對基本權的理解。因此,為了不使本文的介紹呈現混亂,並且使討論的問題不致於失焦,本文只有先讓讀者瞭解這些德國學者提出了什麼樣的制度性保障理論,然後再讓讀者明白這些理論的良窳及其進一步的內容。
根據以上的原因,本文首在「第三章---德國制度性保障學說的發展與運用」一章中,進行回顧的工作。透過「第一節---概述」,本文重拾歷史的陳跡並作總體的描述。其次,從學者的論述及其立場上的差異,本文將德國制度性保障,區分成「第二節---法制誕生與Carl Schmitt建構」、「第三節---法制重生與Friedrich Klein的變革」以及「第四節---法制蛻變與Peter Haberle的解構」三種理論。在這三種理論的劃分中,我們不但體認到這三種制度性保障理論的內容及其截然不同之處,隨著學說的類型化,我們也可以依循這三種理論的章法,將聯邦憲法法院的裁判,分門別類地呈現;換言之,本文直接將這些屬於制度性保障的裁判,分別放入第二節、第三節與第四節之中,並且不再另闢專節介紹。之所以如此,乃肇因於德國是一個學術領導實務的國家。
在完成第一階段的工作之後,本文旋即在「第四章---德國法制的整理與分析」一章中,續行第二階段的工作。此階段的首要課題,當然是在前述三種制度性保障理論之間有所取捨。職此之故,「第一節---理論的抉擇」之任務,就是整理德國學界對這三種理論所提出的批判,然後再以此為基礎,選擇本文所要進一步論證的標的。當吾人提出本文所認可的制度性保障理論之之後,接下來的工作,當然是本與此一學派的思路,在「第二節---制度性保障的概念」、「第三節---制度性保障的功能與效力」、「第四節---制度性保障與現狀保障」以及「第五節---制度性保障與基本權的客觀面向」各節中,依序討論德國的制度性保障。
第三項 我國法制的再思考
當我們得出德國法的制度性保障之後,重新面對當前發展的問題,成為最後的工作;不過,如何重新思考我國的制度性保障呢?關於這個問題,本文擬分三個層次,而這三個層次,分別代表三道問題。
首先,根據我們在德國法制中所採取的制度性保障,我國當前的制度性保障發生什麼問題呢?尤其是我大法官的看法,更是必須被深刻檢討的對象。其次,在我們指摘當前的問題之後,我國的制度性保障又應該何去何從?是應該像一些學者所說,因為法制背景已然改變,並且也有其他理論能夠替代,所以毋庸繼受制度性保障學說,還是如大法官所不斷展現的看法,在台灣,制度性保障是組織與程序保障的代言人?相反地,如果我們認為制度性保障有其繼受的必要,並且不應該呈現為組織與程序保障的話,那麼,我國的制度性保障又應為何呢?
本於以上幾個問題,本文在「第五章---我國制度性保障的未來」一章中,分從「第一節---制度性保障理論的釐清」與「第二節---制度性保障與我國法制」來處理這三個問題。
第三節 研究成果
經由本文的研究,根據「制度與自由應否界分」以及「單純的社會事實狀況可否成為制度性保障的客體」,我們可以將德國的制度性保障學說,區分成三種理論類型。第一種類型的制度性保障學說,乃是由著名的威瑪學者Carl Schmitt所建構的制度性保障理論。有鑑於「威瑪憲法中的基本權不是方針,即為實證法上空轉的條文」之窘境,Schmitt依據其制度性思考,建構出影響後世深遠的制度性保障理論。Schmitt的制度性保障理論以「自由與制度嚴予區分」為前提,並且進一步劃分為「公法制度的保障(institutionelle Garantie)」與「私法制度的保障(Institutitsgarantie)」。依照他的想法,除非透過修憲的方式,特定歷史上所形成之公法制度與私法制度受到憲法所保障,並且免於一般立法者排除或侵犯其核心領域;固然此等理論的首要功用,在於憲法確保特定的公法制度與私法制度之存續,可是,藉由保障效力的發揮,那些具有保護自由功用的公法制度或私法制度,亦間接地達到自由權的保障---Schmitt稱之為「關聯性與補充性保障」。
第二種類型的制度性保障學說,乃是基本法的學者Friedrich Klein所提出的制度性保障理論。對於Klein來說,一方面,Schmitt區分「公法制度」與「私法制度」的作法一直受到不清楚的質疑;另一方面,基本法的基本權內容亦有所改變,因此,Klein以單純的社會事實狀況作為理論之基礎,並據此分別結合法制度與基本權之後,形成一個以制度性保障(Einrichtungsgarantie)為上位概念,並下分「法制度的保障(Rechtseinrichtungsgarantie)」與「生活形式的保障(Lebensformgarantie)」之制度性保障理論,這樣的區分方式,不但不再建立在彼此對立的命題之上;毋寧兩者不但沒有相互排斥,而且還可以併存。除此之外,Klein也根據基本法的基本權結構,將基本法的制度性保障區分為「附屬於基本權的制度性保障」與「非附屬於基本權的制度性保障」,並且本於「邏輯上是否必然附屬於基本權」,將前者分割為「邏輯上必然附屬於基本權的制度性保障」與「邏輯上非必然附屬於基本權的制度性保障」。對Klein來說,只有後者方具有「關聯性與補充性保障」的功用。
第三種制度性保障理論,乃是學者Peter Haberle所提出來的看法。Haberle採取一個與Schmitt相對立的看法,他視基本權為法律概念,並且在結構上,區分成主觀個人權利面向與客觀制度性面向。在這樣的理解之下,所謂的自由,不再像Schmitt所主張,是一種先於國家而存在的自由概念,而是有界限、有一定的內容與任務,並且可藉由法律將其規範化的制度性自由概念。此外,在Haberle的二元結構之下,一方面,立法者於基本權領域的活動,乃是形成並且為自由劃定界限,並非像Schmitt所言,是一種例外,另一方面,在立法者不得觸犯基本權的制度性意義之前提下,立法者亦負有維護作為制度之基本權的義務;進一步來說,藉由確立立法者積極立法的義務,作為制度的基本權,無論在規範還是事實層面,都可以圓滿地實現。此時,基本權不再以防禦權為其首要特徵,而是客觀的秩序原則。
上述三種制度性保障理論,Klein的理論有過渡地擴大制度性保障的保障客體,造成危害基本權之制度化的危機,而Haberle的理論,則因注重基本權的客觀制度性面向,而使基本權作為防禦權的特徵不復存在,相形之下,反而是Schmitt在維持基本權作為防禦權的首要特徵之餘,於理論的構築上,並無造成制度化的危機、弱化基本權的保護。雖然,公法制度與私法制度的區分,一直受到懷疑,不過,在前開缺點的考量下,本文採取Schmitt的制度性保障理論。這樣的制度性保障理論,除了客觀上確保公法制度與私法制度免於被國家排除或侵犯其核心領域之外,在制度的核心領域被侵犯之時,亦可賦予制度的主體或制度的構成員主觀的權利。更重要的是,由於制度與自由的區隔、論證上的差異以及保障效力的對象與內容的不同,此種被目之為客觀基本權保障的制度性保障,與戰後形成之基本權客觀面向,是截然不同底客觀保障。而本文將以這樣的制度性保障理論來重新檢視我國司法院大法官解釋中的制度性保障。
簡 目
第一章 序論1
第一節 研究動機1
第一項 問題的緣起1
第二項 問題的提出5
第二節 研究步驟9
第一項 我國現狀的整理9
第二項 德國法制的巡禮10
第三項 我國法制的再思考12
第三節 研究成果13
第二章 我國制度性保障的發展與現狀17
第一節 司法院大法官解釋的倡議與運用18
第一項 制度性保障與基本權功能18
第二項 制度性保障與地方自治61
第二節 我國學界的回應與問題的提出70
第一項 總體的定位71
第二項 個別內容72
第三節 本章結論81
第三章 德國制度性保障學說的發展與運用83
第一節 概論85
第二節 法制的誕生與CARL SCHMITT的建構87
第一項 前言---法制背景87
第一項 集大成者---Carl Schmitt92
第二項 威瑪後期的回應---Carl Schmitt的影響122
第三項 基本法學者的承繼145
第四項 聯邦憲法法院的採納149
第六項 小結162
第三節 法制的重生與FRIEDRICH KLEIN的變革166
第一項 淵源166
第一項 變革者---Friedrich Klein170
第二項 聯邦憲法法院的態度---出版自由的制度性保護184
第三項 小結186
第四節 法制的蛻變與PETER HABERLE的解構188
第一項 承繼的背景188
第一項 二元基本權結構的建構---Peter Haberle191
第二項 聯邦憲法法院的運用206
第五節 本章結論212
第四章 德國法制的整理與分析213
第一節 理論的抉擇214
第一項 前言214
第二項 Friedrich Klein於論述上的問題216
第三項 自由的基本權理論與制度性基本權理論之爭--- Ernst-Wolfgang Bockenforde的整理與分析222
第四項 本文的看法237
第二節 制度性保障的制度概念240
第一項 Carl Schmitt的困境240
第二項 本文的檢討與看法243
第三節 制度性保障的功能與效力252
第一項 規範對象252
第二項 客觀面向258
第三項 主觀面向268
第四節 制度性保障與現狀保障272
第五節 制度性保障與基本權的保障274
第一項 前言274
第二項 基本權客觀面向的基礎275
第三項 制度性保障與基本權客觀面向的差異283
第六節 本章結論289
第五章 我國制度性保障的未來291
第一節 制度性保障理論的釐清291
第一項 制度性保障與修憲界限291
第二項 公法制度與私法制度的保障之區分292
第三項 制度與自由的界分295
第四項 制度性保障與基本權功能297
第五項 制度性保障與相關理論299
第六項 小結301
第二節 制度性保障與我國法制---本文結論302
第一項 私法制度的保障與我國法制303
第二項 公法制度的保障與我國法制305
第六章 本文結論311
參考文獻315
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西文文獻318
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