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研究生:許錦棟
論文名稱:論我國軍人自由基本權之限制
指導教授:周元浙周元浙引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國防管理學院
系所名稱:法律研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2002
畢業學年度:90
語文別:中文
論文頁數:177
中文關鍵詞:基本權人身自由參政自由居住遷徙自由結社自由立法裁量司法審查
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軍人在法治國家中扮演著國家安全防衛者的角色,正因其性質定位是「國家安全的防衛者」、「民眾身家性命的守護神」,如此特殊及重要的身分,國家、社會對之有特殊的要求與期待,法令中明定軍人需尊重、優待者不乏其例,但軍人相較於國民亦受有不少之限制。
以陸海空軍懲罰法為例,可對過犯之士官處三十日以下之悔過處分,於悔過室內行之,不得外出;士兵處三十日以下之禁閉處分,禁閉室內行之為例,現行做法悔過室、禁閉室,均多為另一形態之拘禁處所,幾乎等同於拘留、羈押、監禁、管收、收容。而人身自由在法規範上是最重要的,憲法第八條尚且為詳細之規定而屬憲法保留,立法、行政、司法機關均須受其拘束,應妥慎為立法,執行及司法審查的人身自由。何以在軍事行政領域,卻是苛待軍人之過犯,使之在陸海空軍懲罰法第八條所定之二十五款不明確的法律概念,未經司法機關之審查情形下,即承受實質等同於拘禁的處分?國民年滿四十歲,得被選為總統、副總統;二十三歲有被依法被選舉之權,何以總統副總統選舉罷免法限制軍人不得申請登記為總統副總統候選人;公職人員選舉罷免法限制軍人不得登記參選公職候選人亦不得為罷免案之提議人。國防部訂頒「國軍現役軍人及軍事學校學生參與政治活動宣導注意事項」是現行規範軍人參與政治活動最新且完整之行政規則,軍人參政權在此的限制,是否適當;而現行發展的第三代人權中有所謂「家庭權」的概念,軍人又何以須於營區共同居住,侵犯軍人操課或下班後返家享受家庭生活權利的基礎何在;國民可隨心所欲的赴世界各地自助旅行,何以軍人出國旅遊卻需國防部之核准及隨旅行團集體活動,如此有關於旅行(遷徙)自由權之限制,有無增加了法律所無的限制,合理否;現行工會法允許人民可組織工會,何以軍人不得組織工會,有否侵奪了軍人的結社自由;凡此均涉及了軍人廣泛的自由權,軍人是應該犧牲某些自由來達成其保衛國家之目的,但這些犧牲必須合憲而且合理,本文嘗試由基本權限制之原理,論述前開自由限制之必要性。
緒論 8
第一節 研究動機及目的 8
第二節 研究限制與範圍 11
第一章 憲法保障的基本權 13
第一節 基本權之理論 13
第一項 基本權之概念與內涵 14
第一款 基本權之概念 14
第二款 基本權之內涵 18
第二項 基本權之功能體系與架構 21
第一款 基本權的功能體系 21
第二款 基本權的架構 23
第三項 基本權之保障與限制 24
第一款 基本權之保障 24
第一目 基本權保障之方式 25
第二目 基本權保障之範圍 27
第二款 基本權之限制 29
第一目 基本權限制之必要性 29
第二目 基本權限制之類型 30
第三目 基本權限制之界限 32
第二節 自由權之體現-人性尊嚴 33
第一項 人性尊嚴內涵之沿革 33
第二項 人性尊嚴之意涵 36
第三節 基本權保障之自由內容 38
第一項 人身自由 40
第二項 精神自由 41
第三項 群體自由 42
第二章 我國軍人自由權限制之內容 45
第一節 現行法之限制 45
第一項 人身自由 45
第二項 參政自由 50
第一款 被選舉權 50
第二款 罷免權 51
第三項 居住遷徙自由 53
第一款 居住自由 53
第二款 遷徙自由 54
第四項 結社自由 58
第二節 軍事本質的限制 61
第一項 文官統制 62
第二項 軍隊的任務與使命 64
第三項 小結 68
第三章 德、日法制的比較 70
第一節 德國 70
第一項 基本法對軍人基本權之限制 70
第二項 德國軍人自由權之限制 76
第一款 人身自由之限制 76
第二款 參政自由之限制 78
第三款 居住遷徙自由之限制 80
第四款 結社之限制 81
第二節 日本 82
第一項 日本自衛隊法之規範 82
第二項 日本自衛隊員自由權之限制 84
第一款 人身自由之限制 85
第二款 參政自由之限制 86
第三款 居住遷徙之限制 87
第四款 結社之限制 88
第三節 小結 91
第四章 限制軍人自由應衡量的基準 96
第一節 法治國原則 96
第一項 法治國之原理 96
第二項 實質法治國的意義 99
第二節 軍人自由限制的必要性 100
第一項 軍人本質 100
第一款 軍事紀律之要求 100
第二款 軍人享有公民權 103
第二項 軍人身分的形成與消滅 105
第一款 軍事勤務關係之概念 105
第二款 軍事勤務關係之形成 105
第三款 軍事勤務關係之消滅 108
第三項 軍人與國家的關係 110
第一款 特別權力關係的轉變 111
第二款 軍人對國家負忠誠義務 117
第三款 國家對軍人負照顧義務 118
第三節 軍人自由與公益之衡量 119
第一項 公益條款的概念 119
第二項 公益內容的具體化 122
第三項 公益條款落實的意義 122
第四項 軍人自由與公益間的取捨 123
第四節 法律保留原則 126
第一項 法律保留原則之概念 126
第二項 法律保留原則適用之限制 128
第三項 法律保留原則之實踐 129
第五節 比例原則 131
第六節 立法裁量與司法審查 133
第一項 立法裁量 133
第一款 立法裁量在憲法上之基礎 134
第一目 憲法的框架性與開放性 134
第二目 立法權之民主正當性與形成性 134
第三目 國家資源之有限性 135
第二款 立法裁量的內涵 136
第三款 自由權的立法裁量範圍 136
第二項 司法審查 137
第一款 司法審查概述 137
第二款 司法審查的範圍 138
第三款 司法審查的標準 140
第一目 日本行政命令的司法審查標準 140
第二目 德國行政命令的司法審查標準 143
第四款 立法裁量與司法審查之難題 146
第五章 軍人自由權限制的檢析 148
第一節 人身自由方面 148
第一項 現行法制之檢析 148
第二項 建議 152
第二節 參政自由方面 152
第一項 現行法制之檢析 152
第二項 研究意見 155
第三節 居住遷徙自由方面 156
第一項 現行法制之檢析 156
第二項 建議 160
第四節 結社自由方面 161
第一項 現行法制之檢析 161
第二項 建議 163
結論 164
參考文獻 168
一、參考書籍
1. Dennis Lloyd著,張茂柏譯,法律的理念,聯經出版事業公司,七十八年元月第四次印行。
2. 日本國憲法判例譯本第八輯,司法週刊社,七十九年七月再版。
3. 王和雄著,論行政不作為之權利保護,著者自版,八十三年五月初版。
4. 王泰升著,台灣法律史的建立,台灣大學法學叢書,一九九七年九月初版。
5. 王澤鑑著,民法學說與判例研究,第八冊,著者自版,八十五年十月出版。
6. 伊利斯(Henry E Eccles)著,常香圻、梁鈍錚譯,軍事概念與哲學,黎明文化事業,七十一年三月四版。
7. 朱文德著,我國憲法上國會與軍隊間之關係,永然文化事業,八十二年六月出版。
8. 吳庚著,行政法之理論與實用,著者自版,八十八年六月增訂五版。
9. 李承訓著,憲政體制下國防組織與軍隊角色之研究,永然文化,八十二年七月出版。
10. 李建良著,憲法理論與實踐(一),學林文化事業有限公司出版,1999年7月一版。
11. 李建良著,憲法理論與實踐(二),學林文化事業有限公司出版,2000年12月第一版
12. 李震山著,人性尊嚴與人權保障,元照出版公司,2000年2月元照初版第一刷。
13. 李鴻禧著,李鴻禧憲法教室,元照出版公司,1997年4月,二版三刷。
14. 李鴻禧著,憲法與人權,著者自版,一九九一年四月六版。
15. 林明鏘著,公務員法研究(一),學林文化事業有限公司,2000年3月第一版。
16. 林騰鷂著,中華民國憲法,三民書局,八十七年三月三修訂初版。
17. 阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著,周宗憲譯,憲法(下)-基本人權篇,元照出版社,2001年3月初版第一刷。
18. 城仲模著,行政法之基礎理論,三民書局,83年10月增訂再版。
19. 洪文玲著,行政調查與法之制約,學知出版社,八十七年三月。
20. 翁岳生著,行政法與現代法治國家,著者自版,一九九○年九月第十一版。
21. 涂懷瑩著,中華民國憲法與人權保障,著者自版,七十六年四月增修三版。
22. 張君勱著,中華民國民主憲法十講,八十六年九月再刷本。
23. 許世楷編,世界各國憲法選集,前衛出版社,1995年6月初版第一刷。
24. 許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍著,現代憲法論,元照出版社,2000年9月第二版第一刷。
25. 當代公法理論,翁岳生教授祝壽論文集,月旦出版社,1993年5月初版。
26. 許宗力著,法與國家權力,元照出版公司,1999年10月元照初版第一刷。
27. 許慶雄著,憲法入門,月旦出版社,1997年11月三版二刷。
28. 陳敏著,行政法總論,三民書局,九十年一月校訂二版。
29. 陳慈陽著,基本權核心理論之實證化及其難題,翰蘆圖書出版有限公司,2000年5月二版。
30. 陳新民著,中華民國憲法釋論,著者自版,九十年一月修訂四版。
31. 陳新民著,憲法學導論,三民書局,八十六年十一月修訂二版。
32. 陳新民著,行政法學總論,著者自版,八十四年四月修正五版。
33. 陳新民著,軍事憲法論,著者自版,八十三年七月出版。
34. 陳新民著,憲法基本權利之基本理論(上冊),元照出版公司,1999年6月五版第一刷。
35. 陳新民著,憲法基本權利之基本理論(下冊),元照出版公司,1999年6月五版第一刷。
36. 曾繁康著,比較憲法論,三民書局,六十七年二月三版。
37. 大法官釋憲五十週年學術研討會紀錄,司法院大法官書記處編輯,八十八年四月出版。
38. 憲政體制與法制行政-城仲模教授六秩華誕祝壽論文集,三民書局,八十七年八月初版。
39. 黃俊杰著,法治國家之國家緊急權,著者自版,2001年3月初版一刷。
40. 黃國益著,立法裁量與違憲審查,台灣嘉義地方法院八十八年度研究發展項目研究報告,八十八年五月印行。
41. 翁岳生主編,行政法2000,翰蘆圖書出版,2000年7月,二版二刷。
42. 管歐著,中華民國憲法論,三民書局,八十八年九月八次修訂一刷。
43. 蔣緯國主編,國防體制概論,中華文化復興運動推行委員會,七十年三月出版。
44. 現代國家與憲法-李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,月旦出版社有限公司,1997年3月初版。
45. 薛樂(Zeller)著,洪松輝、莫大華譯,馬背上的人一軍人在政治中的角色,政戰學校軍事社會科學研究中心,八十六年十一月十日出版。
46. 謝瑞智著,憲法新論,文笙書局,八十八年一月初版。
47. 蘆部信喜著,李鴻禧譯,憲法,月旦出版社,1995年1月初版。
48. 蘇進強等著,軍隊與社會,業強出版社,1997年4月初版。
49. 顧儀文著,國防兵役論叢選集,黎明文化事業出版,79年9月初版。
50. 雄川一郎、塩野宏、園部逸夫編著,現代行政法大系第九卷,有斐閣,平成元年八月初版三刷。
二、參考期刊
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2. 李俊賢,論我國憲法上自由權之發展變遷-由大法官解釋析之,憲政時代第二十五卷第三期。
3. 李建良,基本權利理論體系之構成及其思考層次,人文及社會集刊第九卷第一期,八十六年三月。
4. 李祥麟,基本人權溯源,自由中國第十卷第三期(四十三年二月)。
5. 李惠宗,立法裁量類型化試論,憲政時代,第十六卷第一期。
6. 李惠宗,論比例原則作為刑事立法界限,台灣本土法學雜誌第十八期(2001年1月)。
7. 李雅萍,德國法上關於基本權之限制,憲政時代第二十二卷第一期。
8. 李漢中,從特別權力關係談軍人之行政受益權,軍法專刊第四十二卷六期(八十五年六月)。
9. 李念祖,論我國憲法上外國人基本人權之平等保障適格,憲政時代第二十七卷第一期(九十年七月)。
10. 李震山,台灣人權五十年回顧與前瞻,月旦法學雜誌第44期。
11. 李震山,警察任務法論,登文書局,八十七年三月增訂四版。
12. 李鴻禧,現代國際人權的形成與發展概說,月旦法學雜誌第十二期(八十五年四月)。
13. 李麒,中德軍人懲戒制度之比較研究(上),司法周刊第1029期(90.5.2)第三版。
14. 李麒,中德軍人懲戒制度之比較研究(下),司法周刊第1030期(90.5.9)第三版。
15. 李麒,由憲法平等權論軍人基本權利之保障,國防管理學院學報第十五卷第二期,八十三年七月。
16. 李麒,由釋字第四三○號解釋論軍事勤務關係之定位-從特別權力關係至特別法律(身分)關係,軍法專刊第四十四卷第十二期。
17. 林佳和,試論軍人之憲法地位-以德國基本法第十七條a第一項之基本權限制為中心,憲政時代第十八卷第二期。
18. 林瑞雯,論立法院對行政命令之監督,全國律師月刊,2002年1月。
19. 林漢堂,論基本人權之保障與限制,警學叢刊第二十七卷五期,八十六年三月。
20. 洪陸訓,民主政體中的文人統制-軍人服從義務與軍隊政治教育之詮釋,復興崗學報第六十八期。
21. 洪進,各國憲法對人權之保障,憲政思潮,三十六期,民國六十五年十一月。
22. 徐振雄,論人性尊嚴與自由的優先性,軍法專刊第四十四卷第十二期。
23. 高仁川,軍事國防體制與役政法規之新變革,月旦法學雜誌第六十期(2000年5月)。
24. 高愈杰,現役軍人之懲戒制度(上),軍法專刊第三十九卷第二期。
25. 高愈杰,現役軍人之懲戒制度(下),軍法專刊第三十九卷第三期。
26. 張隆義,日本自衛隊與海外派兵問題,問題與研究,第三十一卷第十二期。
27. 許志雄,未成年人之人權,月旦法學雜誌第41期。
28. 許志雄,特別法律關係下之人權,月旦法學雜誌第56期。
29. 許志雄,參政權之限制,月旦法學雜誌第16期。
30. 陳新民,國家的法治主義-英國的法治與德國法治國家之概念,台大法學論叢第二十八卷第一期。
31. 陳新民,德國十九世紀「法治國」概念的起源,政大法學評論,第五十五期,民國八十五年六月。
32. 陳新民,德國軍事領導統御的思想-由法治的角度以觀,軍法專刊第四十二卷第六期(八十五年六月)。
33. 陳新民、李麒,德國軍事領導統御的思想-由法治的角度以觀,軍法專刊第四十二卷第六期。
34. 黃俊杰,身分與權利保護,中原學報第二十五卷第四期(八十六年十一月)。
35. 黃國瑞,法治國思想與法之支配理論,憲政時代,第十五卷第三期,民國七十九年一月。
36. 蔡宗珍,人性尊嚴之保障做為憲法基本原則,月旦法學雜誌第45期。
37. 蔡宗珍,基本權主體,月旦法學雜誌第46期。
38. 蔡震榮,從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係發展之方向,警政學報第十四期(七十七年)。
39. 鄭再虔,德國軍人法研究,三軍聯合月刊第九卷第十期。
40. 韓毓傑,軍中人權及其具體內容研究,軍法專刊,第四十三卷第九期。
三、學位論文
1. 朱宜忠,軍人基本權利保障及其法理研究,國防管理學院法律學研究所碩士論文碩士論文,八十八年五月。
2. 宋健弘,訴訟權之研究-以行政救濟制度為中心,政治大學法律學研究所碩士論文,八十八年元月。
3. 李建良,從公法學之觀點論公益之概念與原則,中興大學法律學研究所碩士論文,七十五年六月。
4. 李麒,軍事勤務關係之研究,輔仁大學法律學研究所博士論文,八十七年六月。
5. 張仁傑,從憲法保障人權觀點論警察監聽之執行,中央警察大學法律學研究所碩士論文,八十七年。
6. 許登南,士兵禁閉懲罰合憲性之探討,國防管理學院法律學研究所碩士論文碩士論文,八十四年六月。
四、其他
1. 九十年十二月廿五日中時電子報。
2. 中時晚報九十一年三月七日第七版。
3. 中華民國國防部網站(http://www.mnd.gov.tw/)。
4. 日本國軍力網站
(http://www.geocities.com/japanwin-ever/)。
5. 行政院九十年八月二十三日台九十院人政力第一九一二七六號函核定「防範退離職文武職公務員赴大陸地區任職管制措施」。
6. 海軍總部九十年十二月十八日(九○)挹勤字第○七一七五號令核定「海軍陸戰隊週休二日實施規定」。
7. 國防部八十一年三月二日仰依字第一一七七號令修訂「國軍人員出國觀光規定」。
8. 國防部九十年九月十一日祥禕字第一○六七二號令頒「國軍現役軍人及軍事學校學生參與政治活動宣導注意事項」。
9. 陸軍總部發行「忠誠報」,九十一年四月十日第一版。
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1. 16. 李麒,由釋字第四三○號解釋論軍事勤務關係之定位-從特別權力關係至特別法律(身分)關係,軍法專刊第四十四卷第十二期。
2. 33. 陳新民、李麒,德國軍事領導統御的思想-由法治的角度以觀,軍法專刊第四十二卷第六期。
3. 31. 陳新民,德國十九世紀「法治國」概念的起源,政大法學評論,第五十五期,民國八十五年六月。
4. 26. 張隆義,日本自衛隊與海外派兵問題,問題與研究,第三十一卷第十二期。
5. 15. 李麒,由憲法平等權論軍人基本權利之保障,國防管理學院學報第十五卷第二期,八十三年七月。
6. 14. 李麒,中德軍人懲戒制度之比較研究(下),司法周刊第1030期(90.5.9)第三版。
7. 13. 李麒,中德軍人懲戒制度之比較研究(上),司法周刊第1029期(90.5.2)第三版。
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11. 7. 李雅萍,德國法上關於基本權之限制,憲政時代第二十二卷第一期。
12. 5. 李惠宗,立法裁量類型化試論,憲政時代,第十六卷第一期。
13. 4. 李祥麟,基本人權溯源,自由中國第十卷第三期(四十三年二月)。
14. 2. 李俊賢,論我國憲法上自由權之發展變遷-由大法官解釋析之,憲政時代第二十五卷第三期。
15. 1. 呂宗麟,我國憲法中自由權之內涵闡究,人文及社會學科教學通訊,第五卷一期。