臺灣博碩士論文加值系統

行政程序法（以下簡稱本法）經過漫長的立法過程後，於民國八十八年二月三日完成立法程序，已在九十年元月一日正式施行，國防部暨所屬各機關、部隊、學校（以下簡稱國防機關）亦為行政機關，當有適用本法各項實體與程序規定，惟本法第三條訂有適用範圍，在第一、二項中分別有特別法優先適用與若干機關不適用本法等規定，第三項更訂有八款「事項除外」條文，這些排除條款使得行政機關適用本法的範圍減少，弱化本法程序保障的立法目的，亦造成本法在適用上的困擾，國防機關在本法之適用範圍中，首先須注意第三項第三項第一款「軍事行為」的概念，而此概念為我國法制上所無，亦是高度不確定法律概念，如何予以解釋，將其明確化，已成為相當重要的課題，除此之外，各項排除條款如何適用，其立法意旨為何，比較法上研究更不可或缺，這些問題都會影響國防機關適用本法之範圍，國防部為因應本法之施行，除遵照行政院之要求逐一檢討現有各種法令，將不合時宜或缺乏授權依據的行政命令修改或廢止，並於本法正式施行之日，發行國防部公報，主動公開若干資訊，且公布「軍事行為」的範圍。這些都是本法立法之始顯著的成果，尤其在國防法及國防部組織法於今年（民國九十年）三月一日正式施行，除了組織再造外，落實全民國防理念與依法行政要求更為施政重點，惟有引進資訊公開、決策透明的程序導向方針，才能贏得國人的信任，達到全民國防之立法目的，這些法律的相繼施行，對我國國防現代化奠定良好的基礎。因而國防機關適用本法的範圍與軍事行為的定義等問題遂引起個人的興趣，但是遍查國內文獻，探討第三條排除條款的文獻專著雖有不少，惟對前揭問題實際解決的功效甚鮮，故而從事這方面的研究，本文擬先從本法第三條各項款的內容加以說明，探討國防機關適用範圍，再從本法相關法理，初步擬定軍事行為的定義，並與其他容易混淆的概念相比較，再者，對國防部函釋內容逐項加以說明，並檢討函釋各項內容是否妥當，最後，分析司法機關對本法「軍事行為」此一不確定法律概念有無判斷餘地，以上期對本文研究的主題得到較完整的說明，使得國防機關適用本法時更能明確其範圍，亦可提供司法機關解釋相關問題之參考。

國防機關適用行政程序法之研究－以該法第三條第三項第一款「軍事行為」為中心
目次
第一章 緒論……………………………………………………………1
第一節 研究動機與目的 …………………………………………1
第二節 研究範圍與方法 …………………………………………2
第二章 行政程序法排除適用條款之立法目的………………………5
第一節 行政程序法之立法目的………………………………… 5
第二節 行政程序法訂立排除適用條款之目的…………………11
第一項 概說…………………………………………………11
第二項 機關排除……………………………………………15
第一款 各級民意機關 …………………………………15
第二款 司法機關 ………………………………………18
第三款 監察機關 ………………………………………19
第三項 事項排除……………………………………………20
第四項 小節…………………………………………………36
第三節 歷次草案有關排除適用條款之比較……………………38
第一項 行政程序法之立法經過…………………………… 38
第二項 歷次草案有關排除適用條款之比較……………… 39
第三章 國防機關適用行政程序法之分析……………………………46
第四節 行政機關在本法之定義…………………………………46
第五節 各層級國防機關在本法之定位…………………………50
第六節 國防機關適用本法實體規定……………………………57
第七節 法律另有規定……………………………………………58
第八節 程序排除規定之適用……………………………………62
第一項 概說………………………………………………… 62
第二項 軍事法院在本法上之定位………………………… 64
第三項 事項排除規定之適用……………………………… 65
第一款 刑事案件犯罪偵查程序 ………………………65
第二款 犯罪矯正機關或其他收容處所為達收容目的所為之行為…………………………………………66
第三款 學校或其他教育機構為達教育目的內部程序 67
第四款 對公務員所為人事行政行為………………… 68
第四項 部分程序排除規定之適用 …………………………70
第一款 資訊公開 ………………………………………70
第二款 給予陳述意見機會之排除適用 ………………72
第三款 法規命令 ………………………………………74
第五項 小結 …………………………………………………75
第四章「軍事行為」之概念………………………………………… 78
第一節 概說 …………………………………………………… 78
第二節 我國學者之見解 ……………………………………… 78
第三節 外國立法例之規定 …………………………………… 79
第一項 前言…………………………………………………79
第二項 德國立法例…………………………………………80
第三項 美國立法例…………………………………………82
第四項 小結…………………………………………………84
第四節 軍事行為之特徵與定義…………………………………84
第一項 前言…………………………………………………84
第二項 軍事之概念…………………………………………85
第三項 行政行為之意義……………………………………85
第四項 軍事行為之意義……………………………………87
第一款 軍事行為應具之特徵………………………… 87
第二款 試擬軍事行為之意義………………………… 89
第五節 與軍事行為相關概念之比較…………………………90
第一項 概說…………………………………………………90
第二項 統治行為（政治問題）……………………………90
第三項 統帥權（軍隊指揮與命令權）………………… 95
第四項 國家安全保障事項之行為……………………… 96
第六節 國防行政行為與軍事行為…………………………… 99
第一項 國防之意義與目的……………………………… 99
第一款 國防之意義 …………………………………99
第二款 國防之目的…………………………………101
第二項 國防行政之類型與功能之轉變…………………104
第一款 國防行政之種類……………………………104
第二款 國防行政功能之轉變………………………105
第三項 國防行政之定義與範圍…………………………106
第一款 學界昔日見解………………………………106
第二款 本文意見－並與「軍事行為」之比較………108
第五章 國防部對「軍事行為」範圍之函釋………………………110
第一節 國防部函釋在本法之定位…………………………… 110
第二節 國防部函釋內容之分析 ………………………………113
第一項 概說…………………………………………………113
第二項 戰爭行為……………………………………………113
第三項 演習行為……………………………………………118
第四項 作戰序列與作戰計畫策定及執行行為……………119
第四項 軍隊部署運用及訓練行為…………………………121
第五項 軍事準則制頒及作戰研究發展行為………………122
第七項 戰術及技術督察行為………………………………123
第八項 軍事情報蒐集及研判行為…………………………124
第九項 國防科技研發行為…………………………………126
第十項 軍隊動員整備及執行行為…………………………127
第十一項 通信戰、電子戰與資訊戰策劃及執行行為……129
第十二項 其他有關維護國家安全緊急或必要之軍事行為132
第十三項 小結………………………………………………132
第三節 司法機關審查該函釋之界限 …………………………133
第一項 概說…………………………………………………133
第二項 不確定法律概念之意義……………………………134
第三項 法院對不確定法律概念之審查……………………135
第一款 審查原則………………………………………135
第二款 審查例外－判斷餘地…………………………136
第三款 判斷餘地之類型與我國實務見解……………141
第四款 司法機關對國防部函釋之審查標準…………146
第五款 小結……………………………………………148
結論……………………………………………………………………150
參考書目………………………………………………………………155

參考書目
一、中文部分
（一）書籍
1. 王昌華著，「中國行政法新論」，中華大典編印會，民國五十八年二月再版。
2. 王恩信譯，「美國參謀軍官野戰手冊－參謀組織及作業程序」，三軍大學出版，出版年月不詳。
3. 司法院編印，「德國聯邦憲法裁判選輯（三）」，台北：司法周刊社，民國八十一年六月。
4. 史尚寬著，「行政法論」，自版，民國四十二年七月臺初版。
5. 史慶璞著，「行政行為與美國行政爭訟制度之研究」，收錄於氏著「美國憲法與政府權力」，台北：三民書局，民國九十年四月。
6. 台北市政府法規委員會編印，「行政程序法相關法令彙編二○○一」，民國九十年十一月增訂版。
7. 左潞生著，「行政法概要」，台北：三民書局，民國五十四年十一月四版。
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11. 朱仲西著，「中國行政法各論」，自版，民國四十七年六月初版。
12. 朱武獻著，「公法專題研究（二）」，自版，民國八十一年十一月。
13. 行政院研究考核委員會編印，「日本、韓國國家行政組織法等相關法規彙編」，民國八十三年六月一版一刷。
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17. 行政院研究發展考核委員會編印，「行政檢查之研究」，自版，民國八十九年十二月初版二刷。
18. 行政院經建會建全經社法規小組編印，「行政程序法之研究【行政程序法草案】」，民國七十九年十二月。
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43. 許育典著，「論行政程序中聽證與意見陳述之憲法理論基礎及其在法律上之效果（四）」，法務通訊第一七二七期，第三版，一九九五年五月二十五日。
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67. 葉俊榮著，「邁向『電子化政府』：資訊公開與行政程序的挑戰」，經社法制論叢第二十二期，一九九八年七月。
68. 葉俊榮撰，「行政裁量與司法審查」，國立台灣大學法律研究所碩士論文，民國七十四年六月。
69. 董保城著，「『釋字第四九一號』之評釋」，台灣本土法學雜誌第六期，二○○○年元月。
70. 董保城譯，Fritz.Ossenbuehl著，「德國行政程序法十五年來之經驗與展望」，政大法學評論第四十七期，民國八十二年六月。
71. 廖述賢著，「論資訊戰發展對戰爭型態的影響」，國防雜誌第十六卷第一期，民國八十九年七月十六日。
72. 廖國宏撰，「論『政治問題』大法官不予審理原則」，國立台灣大學三民主義研究所碩士論文，民國八十八年七月。
73. 廖義男著，「行政程序法草案之重要內容（一）－適用範圍、行政處分與法規命令」，收錄於國立台灣大學法律系主辦，法務部、中華民國行政法學會協辦「行政程序法草案研討會論文集」，民國八十八年二月印製。
74. 劉本厚著，「中國憲法上有關國防的研究要旨」，收錄於國民大會憲政研討會年刊第三期，民國五十八年十二月二十五日。
75. 劉本厚著，「我國憲法中的國防藍圖」，收錄於國民大會憲政研討會年刊第四期，民國五十九年十二月二十五日。
76. 劉淑範著，「自大法官相關解釋淺談考績免職懲處之司法救濟問題」，中央研究院中山人文社會科學研究所、台灣行政法學會主辦「『司法院大法官釋字第四九一號解釋評析』學術研討會」，收錄於台灣本土法學雜誌第十期，二○○○年五月。
77. 蔡秀卿著，「行政程序法制定之意義與課題」，月旦法學雜誌第五十期，一九九九年七月。
78. 蔡茂寅著，「『副總統可否兼任行政院院長』釋憲案說明會意見書－日本的統治行為論」，收錄於法務部編輯，「『副總統得否兼任行政院院長』等釋憲案相關資料輯要（上冊）」，民國八十六年七月初版。
79. 蔡茂寅著，「行政程序法之制定意義與內容－以程序規定之說明為中心」，全國律師第三卷第二期，一九九九年二月。
80. 蔡茂寅著，「行政程序法之適用除外（一）」，月旦法學雜誌第五十二期，一九九九年九月。
81. 蔡茂寅著，「行政程序法之適用除外（二）」，月旦法學雜誌第五十三期，一九九九年十月。
82. 蔡朝安、洪紹書譯，「美國統一軍法典一九八四年修正增訂條款（上）（中）（下）」，軍法專刊第三十八卷第二至四期，民國八十一年二月一日至同年四月一日。
83. 鄧定秩著，「面對廿一世紀的戰爭－資訊作戰」，國防雜誌第十五卷第二期，民國八十八年八月十六日。
84. 聯合報，民國九十一年二月二十七日，第三十一版。
85. 謝添富、趙晞華合著，「軍事審判法修正經過及修正內容析述（四）」，軍法專刊第四十六卷第一期，民國八十九年一月一日。
86. 韓毓傑著，「論中科院在軍事機關採購軍事武器系統與裝備行為上之地位－以三軍部隊委託中科院研發製造之行為為中心」，台灣本土法學雜誌第十三期，二○○○年八月，頁一二八至一三二。
87. 韓毓傑著，「論國防法制之現代化－從司法院大法官會議釋字第二百五十號解釋談起」，收錄於國防管理學院編印，「第二屆國防管理暨實務研討會論文集」，民國八十三年三月。
88. 羅昌發著，「三軍委製行為在政府採購法之適用」，台灣本土法學雜誌第十三期，二○○○年八月，頁一二二至一二七。
二、外文部分
（一）日文文獻
1. 加藤陽三，「自衛隊」，收錄於田中二郎、原龍之助、柳瀨良幹合著，「行政法講座第六卷－行政作用」，東京：有斐閣，昭和四一年十月三十日初版一刷。
2. 田上穰治，「行政法下卷」，東京：三笠書房，昭和十四年。
3. 田中二郎，新版行政法上（全訂第二版），東京：弘文堂，一九七四年。
4. 仲 正，「行政手續法」，東京；良書普及會，一九九五年六月十日發行。
5. 宇賀克也，「行政手續法解說」，東京：學陽書房，二○○一年四月十日三版。
6. 池田純久，「軍事行政」，東京：常磐書房，昭和九年。
7. 防衛問題研究會，「日本防衛」，東京：日本加除出版社，平成十二年四月十日初版發行。
8. 城戶正彥，「戰爭與國際法」，東京：峨野書院，一九九八年十一月三十日改訂版第二刷。
9. 室井力、芝川義一、濱川清合著，「行政手續法‧行政不服審查法」，東京：日本評論社，一九九八年十月二十日第一版第二刷。
10. 美濃布達吉，「行政法」，東京：岩波書局，昭和八年。
11. 美濃布達吉，「行政法撮要下卷」，東京：有斐閣，昭和八年第三版。
12. 藤田宙靖著，「行政組織法」，東京：良書普及會，一九九四年四月二十日。
13. 鹽野宏、高木光合著，「條解行政手續法」，東京：弘文堂，平成十二年四月三十日初版一刷。
（二）英文文獻
1. Arthur S.Miller,Presidential Power in a Nutshell,1977．
2. Bishop,International Law Cases and Materials,1962．
3. Black,Law Dictionary,5th Ed,1979‧
4. Dictionary of Untied States Military Terms for Joint Usage, Washington D.C：Department of the Army,Navy,and Air Force,May 1955．
5. Gary Lawson,Federal Administrative Law,2nd Ed,2001．
6. John H.Reese,Administrative Law Principles and Practice,1995．
7. L.Smith,Militaer-und Zivilgewalt in Amerika,1954‧
8. Oppenheim,International Law,volⅡ,5th Ed．
9. Schwartz,Administrative Law,3rd Ed,1991‧
（三）德文文獻
1. Carl Hermann Ule,Hans-Werner Laubinger,Verwaltungsverfahrensrecht,4Aufl,1995．
2. Hans D.Jarass,Bodo Pieroth,Grundgesetz,Kom,5Aufl,2000．
3. Hans-Uwe Erichen, Allgemeines Verwaltungsrecht,11Aufl,1998．
4. Heinz Joachim Bonk,25 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz,NVwZ 2001,Heft 6．
5. K.Hesse,Grundzuege des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland,1993．
6. Kopp,Verwaltungsverfahrensgesetz,Kommentar,7Aufl,2000 .
7. Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,12Aufl,1999．
8. Schmidt-Assmann/Gross,Zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte nach der Privatgrundschul-Entscheidung des BverfG,NVwZ, 1993.617．
9. Schmidt-Assmann, Maunz-Duerig Kom,z.GG.Art19 Abst4,1985 .
10. Stelkens/Bonk/Sachs,Verwaltungsverfahrnsgesetz,6Aufl, 2001.
11. Wolfgang Loewer, Kontronlldichte im Pruefungsrecht nach dem Massstab des Bundesverfassungsgerichts,in Festschrift Konrad Redeker,1993．
12. Zippelius,Allgemeine Staatslehres,1994．