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研究生:周伯峰
研究生(外文):Chou, Po-Feng
論文名稱:民國初年「契約自由」概念的誕生─以大理院的言說實踐為中心
指導教授:黃源盛黃源盛引用關係
指導教授(外文):Chen, Ming
學位類別:碩士
校院名稱:國立政治大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2004
畢業學年度:92
語文別:中文
論文頁數:212
中文關鍵詞:大理院契約自由買空賣空法律制度功能結構授權模式治理模式生活世界觀啟蒙式世界觀天理式世界觀法律繼受法律文化的衝突變遷
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本文第一個寫作目的,是試圖透過現代法學理論對大理院判決言說中關於「契約自由」概念運作,作一分析討論,從而檢視「契約自由」的概念,是否透過大理院的言說實踐,出現在民國初年的社會時空中之上?而經過本文第二章就大理院時期「契約自由」的意義與限制為何進行探討,及第三章選定「買空買空」這種具體的交易行為為進一步分析後,本文得出這樣的結論,即大理院所進行的法律言說,其實與現代民事法學對「契約自由」概念的觀點所差無幾,故可以確實的描繪出這樣一幅圖像,即透過大理院的判決言說,「契約自由」概念已成為解決民事紛爭時所必須考慮的要素之一,換言之,「契約自由」概念已漸漸的落實在民國初年的法律系統之內,縱使當時並沒有一部成文的民事法典,讓「契約自由」的概念可以藉此具體展現,但透過大理院的言說實踐,其還是顯示出其生命力。雖然,透過上面的分析討論,可以初步確認大理院的確是運用「契約自由」的概念來解決民事糾紛,但在進行討論時,本文漸漸看出這樣的一個問題,即相對於使用「契約自由」概念來解決糾紛,其實仍是可能存在著別種的解決方案,而且說不定對於生活在民國初年的人來講,大理院所運用的「契約自由」概念反而更可能是當時人們所不熟悉的觀點,既然如此,為何當時大理院要以「契約自由」概念來作為其判決言說的基礎?故接續第二、三章的討論,本文第四章及第五章的目標即在,討論「契約自由」概念透過大理院的言說實踐誕生於民國初年的社會時空,所代表的深刻意義為何。
在第四章中,本文先討論大理院所運用的「契約自由」概念,其究竟代表了怎樣的一種法律制度模式,而本文認為其重點在於授權於主體為一定行動之空間,故以「授權模式」稱之,而其所欲達到的功能目標,或說秩序形式,是希望透過一種「條件程式」的法律系統,以「非模式化分配」的方式,來協調主體間對生活資源的分配、交換問題,而「授權模式」既然是「法律繼受」後所引進的模式,則要知悉「法律繼受」的過程究竟改變或沒有改變什麼,自然需瞭解在進行「法律繼受」前,傳統社會究竟是以怎樣的制度模式來解決生活資源分配及交換的問題,如此才能得知大理院以其言說實踐了「契約自由」概念究竟意味著怎樣的意義,而本文認為傳統社會其法律制度模式的重點在於依照一定的標準最佳的分配每個人在社會上的位置與其應得的生活資源,而求得整體的和諧,故本文以「治理模式」稱之,而其所預設的功能目標、秩序形式,則是透過一種「目的程式」的法律系統,以「模式分配」的方式來處裡生活資源的分配、交換問題,故本文得出「契約自由」概念的誕生,即代表著作為社會制度之一的法律制度其結構在進行轉換此一命題。
在第五章裡,本文進一步分析,這「授權模式」是基於怎樣的「生活世界觀」上被設想出來,而傳統社會的「治理模式」又是被怎樣的「生活世界觀」所型塑。而本文認為以「契約自由」為代表的「授權模式」是以自由、理性、法治等「啟蒙式的世界觀」觀點看待生活世界時,所產生的一種法律制度模式,傳統社會的「治理模式」則是以天理循環、至公無私、沉冤得雪等「天理式的世界觀」作為基礎。所謂「法律繼受」既然是以「授權模式」來取代「治理模式」,則其同時也意味著必須接受「啟蒙式的世界觀」而放棄「天理式的世界觀」,而這也是「契約自由」概念於民國初年誕生所代表的法律文化意義。但「世界觀」其實是一種最基本的信念,對事物進行合理化的最終基礎,即一切「意義」的來源,而放棄原本自己所有的世界觀,某種程度等於是要去承認自己過去的所作所為是「無意義」,這一定會造成某種程度的痛苦、掙扎,尤其在非自發性轉變的情況下更是如此,在面對這些困境之時,以如何的態度來面對,即成為「法律繼受」是否可能的關鍵所在,而本文認為大理院是以「冷靜接受」的態度面對時代命運嚴峻的挑戰,但大多數的選擇是以「焦慮」、「妒恨」、「自欺欺人」的態度來自處,而這某種程度上也意味著「法律繼受」其實是不成功的,自然,「法律繼受」的終極目標,建立法治國,似乎尚有一段路程要走。而「契約自由」概念於民國初年的誕生,就某方面來看,其實也許注定是一場不被祝福的悲劇。
第一章 引言:一段空白的「過去」 1
第一節 問題意識 2
第一項 民事判決為主要分析對象 2
第二項「契約自由」的概念為主要討論範圍 5
第三項 探求大理院法律言說後的社會文化意義 6
第二節 研究對象 8
第一項 民初法律史:重現荒煙蔓草中的風華 8
第二項 民事法學:尋找現代民法的基因 11
第三節 研究方法 13
第一項 史料的整理 14
第二項 理論的進路 16
第三項 本文章節的安排 21
第二章 大理院時期「契約自由」的意義與界限 25
第一節 大理院對契約自由意義的操作 25
第一項 方式自由原則 27
第二項 內容自由原則 34
第三項 契約原則 40
第二節 契約自由的界限 45
第一項 強行法規的概念 47
第二項 公序公益的概念 55
第三節 傳達的寓意 60
第一項 結構下的隱喻 60
第二項 更具體的觀察 62
第三章 以買空賣空行為檢視大理院對「契約自由」概念之運用 63
第一節 買空賣空行為的意義 64
第一項 定性 64
第二項 構成要件 71
第三項 效力 80
第二節 法學觀點的分析 87
第一項 定性的合理性:以期貨交易為對比 87
第二項 要件認定的方法:契約解釋的方法論 93
第三節 大理院言說背後的意義 96
第一項 大理院言說的模式 97
第二項 另一種處理方案 100
第三項 新的起點 102
第四章 「契約自由」概念誕生的社會制度意義:法律系統的結構轉換 107
第一節「契約自由」概念背後架構的模式結構 109
第一項 授權模式 110
第二項 授權模式的結構功能 120
第二節 傳統社會處理生活資源分配與交換糾紛的模式 124
第一項 治理模式 125
第二項 治理模式的結構功能 136
第三節 法律系統的結構轉換:「契約自由」概念誕生的社會制度意義 138
第五章 「契約自由」概念誕生的法律文化意義:兩種生活世界觀的競逐 143
第一節 自由、理性、法治:啟蒙式的世界觀 144
第二節 天理循環、至公無私、沉冤得雪:天理式的世界觀 152
第三節 「契約自由」概念誕生的法律文化意義:「法律繼受」是兩種世界觀的競逐 162
第一項 進行繼受需付出的「代價」:進行一場「競逐」 163
第二項 付出了多少「代價」:戰果如何? 172
第六章 結語與反思 185
附錄:論文參考書目 201
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