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研究生:蘇仕君
研究生(外文):Shih-chun Su
論文名稱:我國違憲審查制度之繼受—以比較法為中心
論文名稱(外文):The Legal Transplants of Taiwan's Judicial Review--Examing from the Perspective of Comparative Law
指導教授:吳信華吳信華引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立中正大學
系所名稱:法律所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
畢業學年度:94
語文別:中文
論文頁數:167
中文關鍵詞:法律繼受弁鄔坉鴢h違憲審查微觀比較宏觀比較比較法
外文關鍵詞:micro-comparisonmacro-comparisoncomparative lawjudical reviewlegal transplantthe principle of functionality
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近幾年來,不論是人民或者是國家機關,仰賴司法院大法官之違憲審查弁鄐j幅提昇,與此同時,也引起改革的聲浪,對於現行制度即提出不少問題與質疑。面對問題解決之際,透過比較法之運用,藉由他國法律制度之引進、學習,可盡快達到除舊佈新之境地;換言之,即是透過繼受他國法律制度來達到發展或改革的目的。
然而,我國違憲審查的諸多議題討論中,經常以他國關於違憲審查制度之相關論述的概念抑或以比較違憲審查制度的理論,理解或定位我國相關制度規範之意涵;或僅在介紹他國違憲審查制度之概念後,不問各該制度形成背景之差異性直接比對我國制度,進而形成我國需繼受或仿效的結論。但是,即使是「問題」的形成,仍須附具理由完整論證說明,而此正是說明在「問題的正確提出」後,透過比較法進展至繼受的決定,皆須負擔論證說理之義務。換言之,單純外國法律的引介、理論之探討及相互之間的比對,無法成為正確反應本土性的問題,更無法徹底解決在地性的問題當然也忽視了繼受應為一動態的現象。此外,即使透過我國相關制度源於繼受,亦不得以實際發展與被繼受國間存在差異即推論我國必須改進。既然以比較法作為尋求繼受對象的方法,比較方法上的確立與其正確性則屬重要;當比較法進行之目的在於提供他國法律制度之繼受參考時,便涉及「法律繼受」之相關問題,而法律繼受常伴隨著法律實際之適用,能夠透過比較弁鄋熊o揮尋求繼受的對象,或者目前的台灣違憲審查制度於繼受他國法後行使多年之際,比較法究竟應發揮何等弁遄A方能有助於釐清問題之原貌,並進而對於他國制度之在學習。
 有鑑於此,本文嘗試對比較法(comparative law)概念進行探究,並且亦對於法律繼受(legal transplant)之內涵亦加以說明,從而,再以此所建立之思維方法為基礎,開展以下的討論:(一)台灣過去至現在關於法律繼受的實際適用發展;(二)並且以該繼受發展的實際情況為背景,同時輔以比較法之概念,檢視學界及全國司法改革會議透過比較法提出改革理由與改革方案時的妥適性;(三)最後討論比較法用於再次繼受時應注意的事項。
第一章緒論研究課題與研究方法 / 1
 第一節研究目的與動機 / 1
第一項 全國司法改革會議有關違憲審查制度須為改革之理由介紹 / 1
第二項 我國違憲審查制度改革理由正確性之檢討 / 2
第三項 我國違憲審查制度改革理由形成過程之再檢視 / 5
第四項 論文題目之選定 / 8
 第二節研究範圍與限制 / 10
第三節研究方法與架構 / 10
第一項 研究方法 / 10
第二項 研究架構 / 11

第二章作為法律繼受之比較法的適用 / 15
 第一節比較法之概念 / 17
 第一項比較法之本質 / 18
  第一款 比較法的多義性 / 18
    第二款 比較法之研究對象 / 20
 第二項比較法之目的與弁? / 22
  第一款認識各法律體系之共同基礎及發現理想型態 / 23
  第二款供立法參考之用 / 23
  第三款輔助法律適用者為法律解釋 / 24
 第二節比較法之進行方法與進行程序 / 24
 第一項比較法之進行方法 / 25
  第一款由內至外的比較 / 25
第二款 宏觀比較與微觀比較 / 26
  第三款以弁鄔坉鴢h為基礎 / 27
  第四款對本國法之精確掌握 / 29
第五款 小結—法律或制度應立於實際發展脈絡下進行比較
/ 30
 第二項比較法之進行程序 / 30
  第一款比較項的選擇—母子法律秩序關係的可比性? / 31
  第二款對比較項之外國法的認識 / 33
  第三款真正比較之進行—確定關連與認識異同 / 33
  第四款批判性的評價 / 35
 第三節法律繼受之概念 / 36
 第一項法律繼受之內涵 / 36
第一款 形式意義之法律繼受 / 37
第二款 實質意義之法律繼受 / 37
 第二項法律繼受之性質 / 39
  第一款法律繼受之客體 / 39
   第一目保守派 / 40
   第二目革命派 / 41
  第二款法律繼受的主體 / 42
  第三款小結 / 42
 第四節作為法律繼受之比較法適用 / 43
 第一項比較法與法律繼受之關係 / 44
  第一款繼受之前置—繼受方向之選擇 / 45
  第二款繼受之開始—法未落實階段 / 46
  第三款繼受後階段—繼受法律內化與融合之階段 / 46
 第二項以法律繼受為目的之比較法進行 / 47
  第一款法律適用於原社會與不同社會異同之比較 / 48
   第一目法律繼受之可能與界限 / 48
第二目 法律文化的考量 / 51
第三目 法系的考量 / 53
  第二款以本國法律文本內涵為中心 / 54
 第五節本章結論 / 55

第三章我國違憲審查制度之生成與發展:從形式繼受到實質繼受的觀察 / 57
 第一節 我國違憲審查制度在繼受意涵下討論之重點 / 59
第一項 制度的形成與制度的植根 / 59
第二項 違憲審查繼受主體與客體間之相互影響 / 60
第二節我國違憲審查制度之生成—形式繼受之展現 / 62
 第一項有關違憲審查之憲法相關規定之爭議 / 64
 第二項制憲歷史之探尋 / 65
第一款 承襲美國制度? / 65
第二款 制憲者持保留態度? / 66
第三款 以法律繼受效果進行理解 / 68
 第三節我國違憲審查制度之實質繼受 / 69
 第一項傳統之法令解釋制度—制憲前之法令解釋 / 70
第一款 「解釋權」意涵之界定 / 71
第二款 制憲前法令解釋之實際 / 72
第三款 制憲前法令解釋制度主要之弁?—建立法秩序安定性與統一法典 / 74
 第二項制憲後—司法院大法官會議規則時期 / 76
  第一款法律規定之情形 / 76
第一目 憲法之規定 / 76
第二目 大法官會議規則 / 77
第三目 大法官會議規則與統一解釋法令規則之差異性 / 78
  第二款參與違憲審查制度者對於其內涵之實現 / 79
   第一目大法官之解釋 / 80
   第二目聲請主體之理解 / 84
第三款 繼受的發展—理解法律內涵的階段 / 85
 第三項 司法院大法官會議法之時期 / 87
第一款 司法院大法官會議法 / 87
第二款 大法官會議法與大法規會議規則之差異性 / 88
第三款參與違憲審查制度者對於其內涵之實現 / 91
   第一目大法官之解釋 / 92
   第二目聲請主體之理解 / 94
第四款 繼受之發展—違憲審查弁鄋犒篕痤o展 / 95
第四項 現行制度之規定—大法官案件審理法之時期 / 96
第一款 以大法官會議法為基礎制定的大法官審理案件法 / 97
第二款 繼受之發展—繼受法的落實? / 98
 第四節本章結論 / 98

第四章我國違憲審查制度之比較:藉由比較法觀點的檢討 / 101
 第一節我國學界對比較違憲審查制度類型之介紹 / 103
 第一項違憲審查制度之多義性 / 103
 第二項學說上違憲審查制度類型之介說 / 105
  第一款 「集中式」與「分散式」—以審查機關為區分 / 106
  第二款 「抽象審查式」與「具體審查式」 / 108
   第一目以程序之發動為區分 / 108
   第二目以審查對象(審查標的)為區分 / 109
   第三目以審查對象與法律效果為區分 / 110
第四目 以有無具備案件與爭議二要件為區分 / 110
   第五目以判決主文之內容為區分 / 111
第六目 小結 / 111
 第三款產生「個案效力」與「一般效力」 / 112
 第二節我國違憲審查制度於比較法制上之定位 / 112
 第一項 我國現行違憲審查制度之規定 / 113
第一款 單純憲法疑義解釋 / 113
第二款 法令違憲疑義解釋 / 114
第三款 機關職權爭議解釋 / 114
第四款 法令侵害人民權利爭議解釋 / 115
第二項學界對我國違憲審查制度之定位 / 115
  第一款集中式?分散式?抑或混合式? / 115
第一目 我國採行集中審查式? / 115
第二目 我國採行分散審查式? / 116
第三目 我國採行混合審查式? / 118
  第二款抽象審查?具體審查?抑或混合式? / 118
第一目 我國採行抽象審查式? / 118
第二目 我國採行混合審查式? / 120
第三款 小結—我國違憲審查制度於比較法制定位之多樣化
/ 120
 第三項 我國違憲審查制度於比較法制定位差異之成因 / 121
第一款 源於違憲審查制度的多義性 / 121
第二款 源於分類標準的多樣性 / 122
第三款 源於對分類標準不同的理解 / 123
第四款 小結 / 123
第三節以分類進行比較法之妥當性分析 / 124
 第一項 我國違憲審查制度定位後之比較與形成之問題 / 125
第一款 法官不事審判,名不符實,難符憲法本旨 / 126
第二款 抽象審查造成司法侵害立法 / 126
第三款 抽象審查造成人權保障程序的障礙 /126
第四款 小結 / 127
第二項分類標準的特性 / 127
  第一款 主題關係相對性 / 128
  第二款時間相關性 / 129
第三款 分類標準之特性與繼受概念之間的衝突 / 129
 第三項 以類型進行比較作為檢討實際制度所生之問題 / 131
第一款定位過程與實際制度產生落差 / 132
  第二款 比較進行時時間與空間的錯置 / 134
第一目 時間上的錯置 / 134
第二目 空間上的錯置 / 135
第三目 以圖示再為說明 / 136
第三款繼受意涵的忽視阻絕真正比較法的進行 / 137
第四款 新舊規範調和的過程誤為優缺點的呈現 / 138
第四項 比較進行時分類討論之必要性 / 139
第五項 以類型方式比較後提出改革方案之妥當性 / 140
 第四節 本章結論 / 140

第五章我國違憲審查之形式繼受:透過比較法運用之建議 / 143
第一節 概說 / 143
 第二節比較法進行之比較對象的確立 / 146
第一項 問題之正確提出—違憲審查「弁遄v之界定 / 146
  第二項從法律繼受邁向比較法—我國違憲審查制度作為比較項之適格性 / 148
第三項 對於比較外國法之認識 / 149
 第二節 真正比較之進行—確定關連與認識異同 / 149
第一項 比較方法之藉助—以宏觀比較為背景 / 150
  第二項 比較觀點下的法系傳統 / 151
  第一款法典編纂之目的 / 152
第二款法官解釋主要的法源依據 / 154
第三項 分散審查式與具體審查式之形成原因—以法系傳統作為觀察 / 156
第一款 分散審查式—美國型 / 156
第二款 集中審查式—奧地利型 / 157
第三款 小結 / 159
第三節 分散審查式及集中審查式與我國違憲審查制度進行比較時應注意事項 / 159
第一項 透過弁鄔坉鴢h之適用選擇比較繼受對象 / 160
第二項 我國憲法上之規定 / 161
第三項 小結 / 163
第四節 本章結論 / 163

第六章 結論 / 165
【參考文獻】 / i-xvii
  
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