在買方出價與賣方之委託售價尚有一差距時，欲委託仲介人代其向賣方議價時，仲介人欲檢驗買方出價之誠意，避免買方後悔，由買方交付予不動產仲介人一定數額之金錢，即為本文「斡旋金」，而該斡旋金於仲介人議價成央A賣方同意買方之承買價格時，立即交由賣方收執，轉為定金，成為買賣價金之一部分，而若仲介人議價不成，則仲介人須將該斡旋金還於買方，仲介人不得向買方收取任何之費用或報酬。
雖有學者反對斡旋金，認為是斡旋金純然是以不動產仲介人之利益為出發點，所發展出不利於買方之契約內容，然從斡旋金經濟作用加以分析，不論是對於買方、對於賣方、對於不動產仲介業者、甚至於整體之經濟層面而言，斡旋金均有其積極正面之意義，自不宜因噎廢食，加以禁止之。
斡旋金契約為非典型契約，因此無法直接以民法或其他特別法規範當事間人之權利義務，然而對於此一非典型契約，即須根據契約之內容，分析當事人間之權利義務關係。學者對於斡旋金之定性，有認為係立約定金說、有認為是委任事務必要費用之預付說、有認為是約定的違約定金說、有認為是要約保證金說，不一而足，本文認為從買方及仲介人之真意及契約目的均是在於議價成巨疇B締結買賣契約，故可認為是委任事務之必要費用預付，至於斡旋不成，即是契約目的之不達，仲介人自應負有回復原狀之義務，將斡旋金返還予買方，至於斡旋金轉成定金之效力，依據契約之內容「在賣方同意買方之承買價格時，並收執該定金時，買賣契約成立，如嗣後買方違約不為訂立買賣契約，則賣方得加以沒收」是所稱之「買賣契約成立」是指買賣契約之「預約」成立，至於買賣契約「本約」則是指買賣雙方在不動產仲介業者所約定之時間、地點，就價金交付細節，所有權移轉之細節親自再為討論而確定，並書立正式之買賣契約，故而於賣方收執定金後，買方違約不配合進一步訂立買賣契約本約，買賣契約仍不存在，則賣方只得依照上開約定，將定金沒收，而無法依據「買賣契約之預約」請求買方履行買賣契約主約、交付全部之價金。故該定金具有擔保買方進一步締結買賣契約本約之效力，應為學說上之立約定金之性質。
至於斡旋金契約約款之效力如何，必須回歸到民法及消費者保護法有關定型化契約之規範，逐一檢視。依民法第247條之1之規範，若斡旋金契約之約款有免除或減輕預定契約條款之當事人責任者；加重他方當事人之責任者，使他方當事人拋棄或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者，如按其情形顯失公平者，該部分約定無效。而依消保法第12條之規範，若斡旋金契約之約款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，例如當事人間之給付與對待給付顯不相當者；消費者應負擔非其所能控制之危險者；或消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；其他顯有不利於消費者之情形者等等，均可作為檢視之標準。
司法實務上對於斡旋金契約之定性方面已逐漸肯認具有委任及居間之性質，而為一混合契約，其中並有認為斡旋金為該契約必要費用之預付，可為贊同。而斡旋金契約約款之效力問題，已有部分裁判在契約約款之效力上，不限於契約文字之表面性意函，而是運用目的性解釋之方式，衡酌契約自治及消費者權益之保護加以判斷，誠值肯定。
契約自由是私法自治之基礎 ，也是私法自始中最重要的一項原則，在契約自治下，當事人具有締約、相對人選擇、方式、內容、變更、結束等自由 ，如果雙方締約地位不平等 ，放任契約耗損過多之交易成本，將無法達到追求各方極大福址之目的，更可能造成社會崩壞及弱肉強食之結果 ，因此國家機關即有必要為預防性之干預，而形成對契約之管制。斡旋金契約運用已成為不動產仲介交易中不可忽視之發展趨勢，而因斡旋金契約所產生之紛爭在所難免，為減少糾紛，除司法機關於事後之訴訟中，就個案正義予以衡平裁判外，行政主管機關更應正視此一問題，就斡旋金契約為事前之管制，擬訂定型化契約，俾使斡旋金當事人間之權利義務關係得以更為明確，而在主管機關公告斡旋金之定型化契約內容前，則有賴學說間之彼此激盪而修正出更符合公平正義之斡旋金契約，本文認為斡旋金契約紛爭之原因不外乎買方與仲介人締約地位不平等及仲介人同時為買方及賣方之雙方代理，前者之紛爭之解決方式得仿效日本立法例，課予不動產經紀人員明確的重要事項說明義務，包含多重斡旋或單一斡旋、斡旋順位等等。至於雙方代理之部分，不得一般約款之方式為之，必須由買方與仲介人個別磋商為之。此外，在議價未成前，不妨由第三個公正之機關保管該斡旋金，以較為公開之方式，使賣方或多數競價之買方，均得了解彼此間之出價金額 ，在議價成幼氶A賣方得向該第三機關請求給付上開斡旋金，反之議價不成時，買方得向該第三機關請求返還上開斡旋金。如此一來或可減少相當之糾紛。
|