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研究生:蔡奇曉
研究生(外文):Chi-hsiao Tsai
論文名稱:逾越刑法正當性事由之法律效果檢討
指導教授:柯耀程柯耀程引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立中正大學
系所名稱:法律所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2006
畢業學年度:94
語文別:中文
論文頁數:160
中文關鍵詞:正當性事由的要件及界限正當性事由正當行為逾越界限的原因及法律效果
相關次數:
  • 被引用被引用:4
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本文以對正當性事由的定義說明為始,依次檢討刑法上各個正當性事由的所創設之規範關係、各個正當性事由類型、各個正當性事由所應具備有要件及其界限後,再透過不同於通說對於主觀構成要件的詮釋方式,來檢討逾越刑法正當事由界限時之法律效果,並附帶檢討在概念上易與本文主題發生混淆的錯誤理論.
逾越刑法正當性事由之法律效果檢討
論文目次 頁次
第一章 緒論……………………………………………………………..1
第一節 研究目的與動機………………………………………………………1
第二節 研究範圍與架構………………………………………………………3
第一項 研究範圍…………………………………………………………3
第二項 論文架構…………………………………………………………8
第二章 正當性事由之概念…………………………………………….11
第一節 本文採用正當性事由此一名詞的理由……………….…………….11
第一項 概說…………………………………………….……………….11
第二項 法定正當性事由在本質上應為權利行使行為………………..13
第三項 符合超法規阻卻違法事由要件之行為並無權利侵害之問題..15
第四項 避免階層體系的混亂…………………………………………..17
第五項 小結………………………………………………..……………19
第二節 刑法正當性事由的基礎原理與實質規範內容………..……………20
第一項 正當性事由的基礎原理………………………..….…………...20
第二項 刑法正當性事由的實質規範內容……………………………..22
第三節 正當性事由的競合………………………………………...………...25
第一項 概說…………………………………..………………….……...25
第二項 常見的競合狀態……………………………..………….……...25
第三項 小結…………………………………………………..….……...28
第四節 與法定正當性事由在概念上不能相容的犯罪類型………...……...30
第一項 概說………………………………………………….…..……...30
第二項 意向犯的犯罪結構………………………………..….………...30
第三項 意向犯的本質與法定的正當事由的衝突………..….………...32
第四項 小結………………………………………………..….………...34
第三章 正當性事由的類型……………………………………………35
第一節 法定的正當性事由……………………………………….…………35
第一項 正當防衛…………………………………………….…………35
第一款 正當防衛的意義……………………………….…………35
第二款 正當防衛之要件……………………………….…………35
第三款 小結……………………………………………………….42
第二項 依法令之行為………………………………………………….42
第一款 意義………………………………………………………42
第二款 依法令之行為要件………………………………………42
第三項 公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為……………..43
第一款 意義………………………………………………………43
第二款 要件………………………………………………………43
第四項 業務上之正當行為……………………………………………46
第一款 業務上之正當行為的意義………………………………46
第二款 要件………………………………………………………47
第二節 超法規之正當性事由………………………………………………48
第一項 多數學說所肯定的超法規正當性事由………………………48
第一款 阻卻構成要件之同意與阻卻違法之承諾………………48
第一目 阻卻構成要件之同意………………………………48
第二目 排除違法之承諾……………………………………49
第二款 可罰的違法性理論………………………………………54
第三款 義務衝突…………………………………………………54
第四款 容陪滅I原則……………………………………………56
第二項 客觀歸責理論對超法規正當性事由之整合………………....57
第一款 客觀歸責理論簡介………………………………………57
第二款 客觀歸責理論的內涵……………………………………58
第三款 客觀歸責理論的實質內涵………………………………62
第四款 容陪滅I的定位問題及對客觀歸責理論的質疑………63
第三項 檢討通說所認定之超法規正當性事由………………………65
第一款 阻卻構成要件之同意所排除的應係構成要件該當性而非行為的實質違法性………………………………………65
第二款 可罰的違法性理論不應被定位為超法規正當性事由…65
第三款 義務衝突並非超法規的正當性事由……………………67
第四款 容陪滅I原則應為構成要件層次的問題………………69
第五款 小結………………………………………………………70
第四章 正當性事由之界限……………………………………………71
第一節 概說…………………………………………………………………71
第二節 正當防衛界限之探求………………………………………………73
第一項 學說及實務見解………………………………………………73
第一款 防衛行為的必要性………………………………………73
第二款 法益權衡的問題…………………………………………74
第二項 本文見解………………………………………………………74
第三項 小結……………………………………………………………75
第三節 依法令行為界限之探求……………………………………………76
第一項 學說見解………………………………………………………76
第二項 本文見解………………………………………………………76
第三項 檢討警械使用條例之用槍時機的正當性界限………………82
第四項 小結……………………………………………………………84
第四節 公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為界限之探求………86
第一項 學說見解………………………………………………………86
第二項 本文見解………………………………………………………86
第五節 業務上之正當行為之界限…………………………………………88
第一項 本文見解………………………………………………………88
第二項 新聞自由與誹謗罪之相關問題………………………………89
第一款 問題的提出………………………………………………89
第二款 新聞自由與言論自由……………………………………89
第三款 誹謗罪與正當性事由……………………………………90
第四款 刑法第三一○條第三項與第三一一條定位問題………91
第一目 刑法第三一○條第三項之定位問題………………91
第二目 刑法第三一一條之定位問題………………………93
第三目 本款小結……………………………………………95
第五款 本文見解與司法院大法官會議釋字第五○九號解釋的差異…………………………………………………………95
第三項 小結……………………………………………………………96
第五章 以實例檢討逾越正當性事由界限之法律效果及相關問題…97
第一節 概說…………………………………………………………………97
第二節 逾越正當性事由界限之主觀因素—行為人對於事實情狀的誤認98
第一項 概說……………………………………………………………98
第二項 事實情狀之誤認與行為之可罰性……………………………100
第三節 通說對於犯罪行為之評價模式……………………………………102
第一項 故意犯的評價模式……………………………………………102
第一款 構成要件階層—區分主觀構成要件與客觀構成要件…102
第二款 違法性階層………………………………………………103
第三款 罪責階層…………………………………………………104
第二項 過失犯的評價模式……………………………………………107
第一款 概說………………………………………………………107
第二款 構成要件階層……………………………………………107
第三款 違法性階層………………………………………………107
第四款 罪責階層…………………………………………………109
第四節 相關實例檢討………………………………………………………110
第一項 以實例檢討逾越正當防衛之法律效果………………………110
第一款 我國刑法的規定…………………………………………110
第二款 學説多數說與實務見解…………………………………111
第一目 學說見解……………………………………………111
第二目 實務見解……………………………………………112
第三款 本文見解…………………………………………………113
第四款 小結………………………………………………………115
第二項 逾越依法令之行為之法律效果………………………………117
第一款 學說見解及實務見解……………………………………117
第一目 以犯罪三階理論推論之法律效果…………………117
第二目 實務見解……………………………………………119
第二款 本文見解…………………………………………………119
第一目 本文所認為的法律效果……………………………119
第二目 對實務見解的簡評…………………………………120
第三項 以公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為為例綜合檢討相關法律問題…………………………………………………122
第一款 概說………………………………………………………122
第二款 緊急搜索之要件與界限之區分…………………………123
第三款 實例法律效果的檢討……………………………………124
第一目 學說見解……………………………………………124
第二目 本文見解……………………………………………124
第五節 小結…………………………………………………………………127
第六章 正當性事由與錯誤理論—以正當防衛為例………………..129
第一節 概說…………………………………………………………………129
第二節 錯誤理論體系………………………………………………………132
第一項 概說……………………………………………………………132
第二項 正面錯誤………………………………………………………133
第一款 構成要件錯誤……………………………………………133
第二款 禁止錯誤…………………………………………………134
第三款 正當性事由前提事實的錯誤……………………………135
第四款 包攝錯誤…………………………………………………136
第三項 反面錯誤………………………………………………………136
第一款 反面的構成要件錯誤……………………………………136
第二款 反面的禁止錯誤…………………………………………137
第三款 反面正當性事由之前提事實錯誤………………………137
第四款 反面的包攝錯誤…………………………………………137
第四項 本文見解………………………………………………………138
第三節 正當性事由之前提事實錯誤與犯罪二階理論……………………138
第一項 概說……………………………………………………………138
第二項 犯罪二階理論的不法構成要件該當性………………………138
第一款 學說見解…………………………………………………138
第二款 本文見解…………………………………………………139
第一目 主觀不法構成要件該當性…………………………139
第二目 客觀不法構成要件該當性…………………………139
第四節 實例檢討正當防衛與事實錯誤之相關問題………………………141
第一項 誤想防衛………………………………………………………141
第一款 於犯罪三階理論下的法律效果…………………………141
第二款 於犯罪二階理論下的法律效果…………………………142
第三款 本文見解…………………………………………………143
第二項 偶然防衛………………………………………………………145
第一款 因故意行為而發生的偶然防衛之法律效果……………145
第一目 於犯罪三階理論下的法律效果……………………145
第二目 於犯罪二階理論下的法律效果…………………....146
第二款 因過失行為而發生的偶然防衛之法律效果……………147
第一目 於犯罪三階理論下的法律效果……………………147
第二目 於犯罪二階理論下的法律效果……………………148
第三款 本文見解—對於採二階理論者的質疑…………………148
第五節 小結…………………………………………………………………152
第七章 結論………………………………
參考文獻
一、教科書部分(按作者姓氏筆畫排列)
(一)刑事法律部分:
王兆鵬,刑事被告的憲法權利,一九九九年八月初版一刷。
王兆鵬,搜索扣押與刑事被告的憲法權利,二○○三年三月初版一刷。
王兆鵬,刑事訴訟講義,二○○五年九月初版一刷。
王兆鵬,當事人進行主義之刑事訴訟,二○○四年五月初版一刷。
甘添貴,刑法總論講義,一九九一年九月再版。
甘添貴,刑法各論上冊,一九八八年出版。
甘添貴,體系刑法各論,一九九九年出版。
呂有文,刑法各論,一九九○年出版。
周治平,刑法總論,一九六八年十一月出版。
林山田,刑法通論(上冊),二○○○年十月增訂七版。
林山田,刑法通論(下冊),二○○○年十月增訂七版。
林山田,刑法各罪論,一九九八年三月修訂一版。
林山田,刑事訴訟法,一九九○年八月增訂三版。
林鈺雄,刑事訴訟法(上冊 總論編),二○○三年九月三版。
林鈺雄,刑事訴訟法(下冊 各論編),二○○二年十二月初版二刷。
林東茂,刑法綜覽,二○○三年八月再版。
高仰止,「刑法總則之理論與實用」,一九八三年一月出版。
高金桂,「利益衡量與刑法之犯罪判斷」,二○○三年二月初版一刷。
郭君勳,「案例刑法總論」,一九九三年十月修訂版五刷。
陳樸生,「實用刑法」,一九七五年七月出版。
陳樸生,「刑法專題研究」,一九八三年九月初版。
陳樸生,「刑事訴訟法實務」,一九九八年九月再訂初版。
陳樸生,「刑事證據法」,一九九二年出版。
黃常仁,「刑法總論-邏輯分析與體系論證」,二○○○年八月增訂一版。
黃榮堅,「基礎刑法學」(上),二○○三年五月初一刷。
黃榮堅,「基礎刑法學」(下),二○○三年五月初一刷。
楊大器,「刑法總則釋論」,一九八九年一月修訂十七版。
褚劍鴻,「刑法總則論」,一九八九年增訂八版。
褚劍鴻,「刑法分則釋論」,一九八九年五月五版。
蔡墩銘,「中國刑法精義」,一九九○年三月六版。
蔡墩銘,「刑法精義」,二○○五年七月二版。
蔡墩銘,「刑法總論」,一九八三年十一月修訂六版。
蔡墩銘譯,「德日刑法典」,一九九三年十二月初版一刷。
蔡墩銘,「刑事訟法例題演習」,一九九一年出版。
蔡墩銘,「刑法例題演習」,一九八三年出版。
蔡墩銘,「刑法基本問題研究」,一九七六年出版。
蔡墩銘,「刑法總則爭議問題研究」,一九八八年出版。
蔡墩銘,「最高法院刑事判決研究著」,一九八九年初版。
蘇俊雄,「刑法總論Ⅰ」,一九九五年十月初版。
蘇俊雄,「刑法總論Ⅱ」,一九九八年十二月修訂版。
蘇俊雄,「刑法總論Ⅲ」,一九九五年十月初版。
張麗卿,「刑法總則理論與運用」,著者發行,二○○一年八月二版。

(二)憲法、行政法部分
李惠宗,「憲法要義」,一九九六年十月初版。
吳庚,「憲法的解釋與適用」,二○○三年四月初版。
吳庚,「行政法之理論與實用」,二○○三年八月增訂八版。
法治斌、董保城合著,「中華民國憲法」,二○○四年初版。

二、專論部分
王兆鵬,「搜索扣押與刑事被告的憲法權利」,二○○○年九月出版。
甘添貴,「刑法案例解評」,一九九九年一月初版。
甘添貴,「刑法之重要理念」,一九九六年六月初版。
甘添貴、柯耀程等作,「刑法爭議問題研究」,一九九九年二月初版一刷。
余振華,「刑法違法性理論」,二○○一年三月初版。
林東茂,「一個知識論上的刑法學思考」,一九九九年五月初版。
林東茂,「危險犯與經濟刑法」,一九九六年九月初版。
林東茂、閉K金等著,「刑事法學之理想與探索/甘添貴教授祝壽論文集(四)」甘添貴教授祝壽論文集編輯委員會作,二○○二年三月初版。
高金桂、林鈺雄等著,「刑事法學之理想與探索/甘添貴教授祝壽論文集(二)」—甘添貴教授祝壽論文集,二○○二年三月初版一刷。
高金桂,「利益衡量與刑法的犯罪判斷」,二○○三年二月初版一刷。
林山田,「刑法的革新」,二○○一年八月初版一刷。
林山田,「刑事法論叢(一)」,一九九七年三月再版。
林山田,「刑事法論叢(二)」,一九九七年初版。
林子儀,「言論自由與新聞自由」,一九九三年初版。
柯耀程,「變動中的刑法思想」,著者發行,一九九九年九月初版
柯耀程,「刑法競合論」,二○○○年十二月初版。
柯耀程,「刑法的思與辯」,二○○三年十月初版。
柯耀程,「刑法案例解評」,二○○四年十二月初版一刷。
柯耀程,「刑法總論釋義─修正法篇(上)」,二○○五年十月初版一刷。
柯耀程,「刑法總論釋義─修正法篇(下)」,二○○五年十月初版一刷。
柯耀程、野禸q等合著,「刑法七十年之回顧與展望紀念論文集(一)」

柯耀程、陳友鋒等著,「刑事法學之理想與探索/甘添貴教授祝壽論文集(一)」甘添貴教授祝壽論文集編輯委員會作,二○○二年三月初版。
野禸q,「犯罪階層體系及其方法論」,二○○○年九月初版。
陳子平,「共犯處罰根據論」,一九九二年三月初版。
陳志龍,「人性尊嚴與刑法體系入門」,一九九九年再版。
陳志龍,「法益與刑事立法」,一九九○年初版。
陳運財,「刑事訴訟與正當之法律程序」,一九九八年初版。.
黃榮堅,「刑法問題與利益思考」,月旦出版社,一九九五年六月出版
黃榮堅,「刑罰的極限」,元照出版公司,一九九九年四月初版
蘇俊雄,「刑法推理方法及案例研究」,著者發行,一九八八年八月三版。

三、期刊論文部分
甘添貴,「互毆與正當防衛」,刊於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
甘添貴,「義務衝突與阻卻違法」,刊於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
李震山,「基本權利之衝突」,刊於「月旦法學雜誌別冊」,公法學篇,(1995-1999),二○○一年一月初版。
李惠宗,「論新聞自由與隱私權的衝突」,收錄於「台灣本土法學雜誌」,第八期。
李建良,「基本權利理論體系之構成及其思考層次」,刊於「憲法理論與實踐(一)」,一九九九年七月。
林東茂,「誤想防衛」刊於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
林東茂,「信賴原則的適用範疇與界限」刊於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
林東茂,「刑事政策與自由主義」,刊於「刑事法學之理想與探索/甘添貴教授祝壽論文集(四)」甘添貴教授祝壽論文集編輯委員會作,二○○二年三月初版。
林子儀,「新聞自由與誹謗—一個嚴肅的憲法課題」,刊於全國律師五月號,一九九七年五月。
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何賴傑,「免訴判決之證據調查與上訴利益」,刊於「刑事訴訟法實例研習」,二○○○年六月一版。
何賴傑,「事實審法院蒐集證據之義務一評最高法院八七年度台非字第一號判決」,刊於政大法學評論第六十一期,一九九九年六月。
何賴傑,「新法之刑事法院職權調查證據」,收錄於「刑事證據法則之新發展—黃東熊教授七秩祝壽論文集」,二○○三年六月一版。
吳信華,「基本權利的體系思考」,刊於「月旦法學教室」第九期,二○○三年七月。
吳耀宗,「輕微性原則在刑法上有關不法確立的解釋適用」,刊於刑事法學之理想與探索(第一卷)—甘添貴教授祝壽論文集,二○○二年三月初版一刷。
柯耀程,「客觀歸責」,刊於「月旦法學教室」第二十四期,二○○四年十月。
柯耀程,「論行為主體於構成要件定位問題」,刊於刑事法學之理想與探索(第一卷)—甘添貴教授祝壽論文集,二○○二年三月初版一刷。
釧v力,「基本權之保障與限制」(上),刊於「月旦法學教室」第十一期,二○○三年九月。
釧v力,「基本權之保障與限制」(下),刊於「月旦法學教室」第十四期,二○○三年十二月。
釧v力,「基本權利的第三人效力與國庫效力」,刊於「月旦法學教室」第九期,二○○三年七月。
陳志龍,「構成要件理論之變遷」收錄於「刑事思潮之奔騰-韓忠謨教授紀念論文集」,韓忠謨教授法學基金會,二○○○年六月初版。
陳志龍,「野i性構成要件錯誤-兼論負面構成要件要素理論」,刊於「臺大法學論叢」第二十卷第一期,一九九○年 。
陳志龍,「開放性構成要件理論一探討構成要件與違法性之關係」,刊於「台大法學論叢第二十一卷第一期」,一九九一年。
陳運財,「刑事訴訟之舉證責任與推定」,收錄於「刑事證據法則之新發展—黃東熊教授七秩祝壽論文集」,二○○三年六月一版。
黃榮堅,「刑法解題導引」,刊於「月旦法學教室」第九期,二○○三年五月。
黃榮堅,「六合彩開獎那一天」,刊於「月旦法學雜誌別冊」,公法學篇,(1995-1999),二○○一年一月初版。
黃惠婷,「正當防衛之現在不法侵害」,刊於「臺灣本土法學第二十三期」,二○○一年六月。
黃惠婷,「正當防衛之防衛行為」,刊於「臺灣本土法學第二十九期」,二○○一年十二月。
野禸q,「犯罪階層體系方法論探源」,刊於政大法學評論第六十期,一九九八年 。
高金桂,「刑法上規範性構成要件要素之探討」,刊於警政學報第二十六期,一九九五年。
高金桂,「論刑法對個人名譽保護之必要性及其界限」,刊於刑事法學之理想與探索(第二卷)—甘添貴教授祝壽論文集,二○○二年三月初版一刷。
Ingeborg Puppe著‧野禸q譯「容竟c成要件錯誤」,刊於「政大法學評論」,一九九六年六月。
詹文凱,「公眾人物一新聞自由與隱私權的界限」,刊於「律師雜誌第二二一期」,一九九八年二月。

靳宗立,「構成要件錯誤及其在刑法上之評價」,刊於刑事法學之理想與探索(第一卷)—甘添貴教授祝壽論文集,二○○二年三月初版一刷。
劉靜怡,「言論自由、誹謗罪與名譽權之保障」,刊於「月旦法學教室」第十一期,二○○五年十一月。
蔡墩銘,「罪刑法定主義與構成要件明確性」,刊於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
鄭善印,「故意及違法性認識之可能性」,刋於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
鄭善印,「犯罪之著手」,刋於「刑法爭議問題研究」(蔡墩銘主編、甘添貴副主編),一九九九年二月初版。
鄭逸哲,「解剖誹謗罪之構成要件」,刊於「月旦法學第八十三期」,二○○二年四月。
韓忠謨,「犯罪論結構之形成與其發展」,刊於台大法學論叢第十六卷第一期,一九八六年。
盧映潔,「挑唆防衛」,刊於「月旦法學教室」第七期,二○○三年七月。
盧映潔,「加工自殺罪之超法規阻卻違法事由」,刊於「月旦法學教室」第五期,二○○三年五月。
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1. 高金桂,「刑法上規範性構成要件要素之探討」,刊於警政學報第二十六期,一九九五年。
2. 黃榮堅,「刑法解題導引」,刊於「月旦法學教室」第九期,二○○三年五月。
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4. 吳信華,「基本權利的體系思考」,刊於「月旦法學教室」第九期,二○○三年七月。
5. 何賴傑,「事實審法院蒐集證據之義務一評最高法院八七年度台非字第一號判決」,刊於政大法學評論第六十一期,一九九九年六月。
6. 何尚先,「刑事訴訟法之舉證賣任」,刑事法雜誌第二十九卷第四期,一九八五年八月。
7. 林子儀,「新聞自由與誹謗—一個嚴肅的憲法課題」,刊於全國律師五月號,一九九七年五月。
8. 李震山,「基本權利之衝突」,刊於「月旦法學雜誌別冊」,公法學篇,(1995-1999),二○○一年一月初版。
9. 詹文凱,「公眾人物一新聞自由與隱私權的界限」,刊於「律師雜誌第二二一期」,一九九八年二月。
10. 劉靜怡,「言論自由、誹謗罪與名譽權之保障」,刊於「月旦法學教室」第十一期,二○○五年十一月。
11. 盧映潔,「挑唆防衛」,刊於「月旦法學教室」第七期,二○○三年七月。
12. 盧映潔,「加工自殺罪之超法規阻卻違法事由」,刊於「月旦法學教室」第五期,二○○三年五月。