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研究生:
李詩楷
研究生(外文):
LEE,SHIH-KAI
論文名稱:
民事第二審上訴制度之研究
論文名稱(外文):
The study for the second instance of the civil procedure law
指導教授:
張文郁
學位類別:
碩士
校院名稱:
輔仁大學
系所名稱:
法律學研究所
學門:
法律學門
學類:
一般法律學類
論文種類:
學術論文
論文出版年:
2006
畢業學年度:
94
語文別:
中文
論文頁數:
157
中文關鍵詞:
民事訴訟法
、
第二審程序
、
上訴理由書
、
新攻擊或防禦方法
外文關鍵詞:
The civil procedure law
、
the second instance
、
the reason for appeal in writing
、
additional means of attack or defense
相關次數:
被引用:
2
點閱:1661
評分:
下載:288
書目收藏:2
民事訴訟法於民國(下同)八十九年二月及九十二年二月歷經二次大幅度之修正,而修法目標主要為促進審理集中化,達成以第一審為事實審重心,緩和第二審程序之負擔及肥大化之情形,以建造金字塔型之訴訟架構。
為達成上揭目的,立法者對於第一審訴訟資料之提出,由隨時提出主義改為適時提出主義,並將第二審新攻擊或防禦方法之提出,由放任之續審制改為限制之續審制(八十九年二月修法),再由限制之續審制改為嚴格限制之續審制(九十二年二月修法)。不過,對於嚴格限制之續審制,學者多持保留之態度,因為在現行民事審判實務上,第一審多為候補法官,其經驗不足,故可能不知或無法適時盡其闡明義務,促使當事人提出訴訟資料為攻擊或防禦,同時,我國在事實審亦不採取律師強制代理制度,更加難以苛求不諳法律之當事人能適時提出訴訟資料,如此,在第二審改採嚴格限制之續審制,原則上禁止當事人提出新攻擊或防禦方法,其正當性實有疑義。
除了嚴格之續審制外,為減輕第二審之負擔,尚有其他程序面之問題包括有上訴利益者始得提起第二審上訴。在上訴理由書之提出方面,因第二審仍為續審制之本質,因此,無法達成「強制」提出之要求,此點或有檢討之空間。於第二審為訴之變更、追加或提起反訴部分,在當事人同意而放棄審級利益之情形,將使第二審成為起訴法院,且因無法援用原有之訴訟資料,恐造成第二審程序之延滯,應適當限制為宜。此外,在簡易、小額及人事訴訟程序,或因簡速裁判之要求,或因公益性濃厚,其第二審程序尚設有特別之規定,如第四三六條之一、第四三六條之二七、第四三六條之二八及第五七二條等,均為通常程序所無之規定。
而提起第二審上訴,將生一定之效力,包括移審之效力、阻斷判決確定之效力及上訴不可分之效力,其中在移審之效力部分,可以不同種類之訴之客觀合併之樣態探究之,亦可一併討論附隨一體性之效力。又第二審上訴尚有附帶上訴之問題,其中主要爭議即為附帶上訴之性質究竟為上訴,亦或僅為排除不利益變更禁止之手段而已。
當事人提起第二審上訴後,還涉及法院如何處理該上訴之問題,首先,由第一審法院依民事訴訟法特別規定,代行第二審之職權,審查上訴之合法性,如認為合法時,須將卷證移送第二審法院,由第二審法院審查上訴之合法性及有無理由,分別作出不同之裁判,而在實體審理上訴事件時,須受不利益變更禁止原則之限制,且在第二審審理對象變動時,判決主文亦隨之有不同之表示方式。
最後,金字塔型訴訟架構能否達成,在現行民事訴訟法規定及審判實務上,仍有須檢討改進之處,例如強化不提出上訴理由之效果及第二審訴之變更、追加或提起反訴之限制等,而審判長則應善盡闡明義務,並可考慮將律師酬金作為訴訟費用之一部,以間接達成律師強制代理制度,如此,欲在第二審限制當事人提出新攻擊或防禦方法,始有其正當性可言,也才能逐漸達成修法目標。
第一章 緒論 ………………………………………………………………………..1
第一節 研究動機與目的 ……………………………………………………..1
第二節 研究範圍與方法 ……………………………………………………..1
第三節 論文結構 ……………………………………………………………..2
第二章 第二審上訴制度之功能與構造……………………………………………4
第一節 第二審上訴制度與訴訟權之保障……………………………………4
第一項 訴訟權之意義與內涵……………………………………………4
第一款 裁判請求權…………………………………………………..6
第一目 排除裁判之禁止………………………………………6
第二目 依法聽審權……………………………………………7
第三目 法院不得以法律有漏洞拒絕審判……………………7
第二款 適時救濟請求權……………………………………………8
第三款 公平法院裁判請求權………………………………………8
第一目 法定法官原則…………………………………………8
第二目 法官判決只受憲法與法律之拘束……………………8
第三目 審理迴避制度…………………………………………9
第二項 民事訴訟當事人訴訟權之保障 ………………………………11
第一款 權利保護必要 ……………………………………………11
第一目 無益給付訴訟之禁止………………………………..12
第二目 一部給付訴訟之限制 ………………………………12
第三目 無益確認訴訟之禁止 ………………………………12
第二款 實質有效之權利保護 ……………………………………13
第三項 第二審上訴制度之設置與訴訟權保障之關係………………..14
第二節 第二審上訴制度之目的……………………………………………..14
第一項 權利保護說 ……………………………………………………15
第二項 維護私法秩序說 ………………………………………………15
第三項 解決紛爭說 ……………………………………………………15
第四項 程序保障說 ……………………………………………………16
第五項 多元說 …………………………………………………………16
第六項 小結 ……………………………………………………………17
第三節 第二審之構造 ………………………………………………………19
第一項 概說 ……………………………………………………………19
第一款 覆審制 ……………………………………………………19
第二款 續審制 ……………………………………………………20
第三款 事後審制 …………………………………………………20
第二項 我國民事第二審上訴構造之演變 ……………………………21
第一款 第一階段 …………………………………………………21
第二款 第二階段 …………………………………………………22
第一目 日、德立法例 ………………………………………23
第二目 綜合評析 ……………………………………………26
第三款 第三階段 …………………………………………………32
第一目 現行民事第二審上訴制度之構造 …………………34
第二目 修正評析 ……………………………………………37
第三目 小結 …………………………………………………43
第三章 通常訴訟程序之第二審上訴-附論其他訴訟程序之第二審上訴……..45
第一節 通常訴訟程序 ………………………………………………………45
第一項 第二審上訴之要件-以上訴權暨上訴利益為中心 …………45
第一款 第一審之當事人 …………………………………………45
第一目 形式不服說 …………………………………………46
第二目 實體不服說 …………………………………………46
第三目 折衷說 ………………………………………………46
第四目 新實體不服說 ………………………………………47
第五目 小結 …………………………………………………49
第二款 法定代理人 ………………………………………………54
第三款 參加人 ……………………………………………………54
第一目 上訴期間經過 ………………………………………55
第二目 上訴權之捨棄 ………………………………………56
第三目 上訴之撤回 …………………………………………57
第四目 上訴第三審之合意-飛躍上訴 ……………………60
第五目 日本法之觀察 ………………………………………61
第六目 小結 …………………………………………………61
第二項 第二審上訴之程式-以上訴理由書之提出為中心 …………62
第一款 我國法之規定 ……………………………………………62
第二款 日本法之觀察-上訴權濫用之防止 ……………………71
第三款 小結 ………………………………………………………72
第三項 第二審法院之審理範圍-以訴之聲明與上訴聲明為中心 …72
第一款 變更訴之聲明與變更上訴聲明 …………………………73
第二款 擴張訴之聲明與擴張上訴聲明 …………………………75
第三款 小結 ………………………………………………………79
第四項 第二審之更新權-新攻擊或防禦方法之提出 ………………80
第一款 因第一審法院違背法令致未能提出者 …………………80
第二款 事實發生於第一審言詞辯論終結後者 …………………80
第三款 對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者 ………81
第四款 事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查者 …………………………………………………………81
第五款 其他非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出者..81
第六款 不許提出顯失公平者 ……………………………………82
第七款 小結 ………………………………………………………82
第五項 第二審訴之變更、追加或提起反訴 …………………………83
第一款 訴之變更、追加 …………………………………………83
第二款 反訴 ………………………………………………………84
第三款 小結 ………………………………………………………86
第二節 附論其他訴訟程序 …………………………………………………86
第一項 簡易訴訟程序 …………………………………………………86
第一款 概說 ………………………………………………………87
第二款 簡易訴訟事件之第二審程序 ……………………………88
第一目 管轄法院 ……………………………………………88
第二目 訴之變更、追加或提起反訴 ………………………90
第三目 程序誤用之處理 ……………………………………90
第三款 小結 ………………………………………………………94
第二項 小額訴訟程序 …………………………………………………94
第一款 概說 ………………………………………………………95
第二款 小額訴訟之程序法理 ……………………………………97
第一目 保障平等使用法院之機會 …………………………97
第二目 達成簡速裁判之程序保障 …………………………98
第三目 遵循費用相當性原則 ………………………………98
第三款 小額訴訟事件之第二審程序……………………………..98
第一目 管轄法院與審級性質………………………………..98
第二目 第二審上訴理由書之強制記載……………………..99
第三目 第二審訴之變更、追加或提起反訴………………100
第四目 第二審新攻擊或防禦方法提出之限制……………101
第四款 小結………………………………………………………102
第三項 人事訴訟程序…………………………………………………103
第一款 概說………………………………………………………103
第二款 人事訴訟程序之基本特則………………………………103
第三款 人事訴訟事件之第二審上訴程序………………………105
第一目 第二審訴之變更、追加或提起反訴………………105
第二目 非婚姻事件之訴之變更、追加或提起反訴………105
第三目 未成年子女監護之附帶請求………………………106
第四目 其他類型人事訴訟之問題…………………………108
第四款 比較法簡介-日本人事訴訟程序法……………………108
第五款 小結………………………………………………………110
第四章 第二審上訴之效力………………………………………………………111
第一節 移審之效力…………………………………………………………111
第一項 單純合併………………………………………………………112
第二項 預備合併………………………………………………………114
第一款 先位請求有理由之判決…………………………………114
第二款 先位請求無理由備位請求有理由之判決………………116
第三款 先位請求與備位請求均無理由之判決…………………117
第三項 重疊合併………………………………………………………119
第四項 附隨一體性……………………………………………………120
第五項 小結……………………………………………………………121
第二節 阻斷判決確定之效力………………………………………………123
第三節 上訴不可分之效力…………………………………………………123
第四節 比較法之觀察-日本法……………………………………………123
第五章 附帶上訴…………………………………………………………………126
第一節 附帶上訴之意義與目的……………………………………………126
第二節 附帶上訴性質之探討………………………………………………126
第一項 上訴說…………………………………………………………127
第二項 排除不利益變更禁止原則之手段說(非上訴說)…………….127
第三項 日本法之觀察…………………………………………………128
第四項 本文看法………………………………………………………129
第三節 附帶上訴之要件……………………………………………………131
第一項 須他造當事人已提起上訴……………………………………131
第二項 須於第二審言詞辯論終結前為之……………………………131
第三項 須對於上訴人所上訴之第一審判決聲明不服………………132
第四項 須非對於附帶上訴為附帶上訴………………………………132
第五項 附帶上訴須適用第二審上訴之規定…………………………133
第六章 裁判論-當事人提起第二審上訴後法院之處理……………………....135
第一節 原第一審法院之處理………………………………………………135
第一項 已逾上訴期間或對於不得上訴之判決而上訴者……………135
第二項 上訴不合程式或有其他不合法之情形者……………………136
第三項 小結……………………………………………………………136
第二節 第二審法院之處理…………………………………………………137
第一項 以上訴不合法裁定駁回………………………………………137
第二項 以上訴無理由裁定駁回………………………………………137
第三項 不當上訴之罰鍰裁定…………………………………………138
第四項 以上訴為有理由之判決-以不利益變更禁止原則為中心…140
第一款 不利益變更禁止原則之意義……………………………140
第二款 不利益變更禁止原則之理論依據與目的………………140
第三款 不利益變更禁止原則之內容……………………………141
第四款 上訴有理由時法院判決之內容…………………………144
第五項 第二審法院審理對象之變動與法院之處理…………………145
第一款 第二審訴之變更、追加…………………………………145
第二款 請求之一部捨棄認諾……………………………………147
第三款 減縮訴之聲明……………………………………………147
第一目 原告在第一審受敗訴判決並提起上訴後在第二審減縮起訴聲明…………………………………………148
第二目 被告在第一審受敗訴判決並提起上訴而原告在第二審減縮訴之聲明……………………………………148
第六項 日本法之觀察…………………………………………………149
第七項 小結……………………………………………………………152
第七章 結論………………………………………………………………………153
參考資料..………………………………………………………………………Ⅰ
參考資料
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11、佐藤歲二,〈簡易裁判所役割訴訟手續〉,收錄於 伊藤真‧德田和幸 編,講座新民事訴訟法Ⅲ,1998年12月15日出版第1刷發行。
12、花村治郎,〈不利益変更禁止〉,收錄於 新堂幸司‧青山善充‧高橋宏志 編,別冊146號民事訴訟法判例百選Ⅱ(新法對應補正版),1998年3月30日發行。
13、河野信夫,〈控訴方式控訴審お審理〉,收錄於 伊藤真.德田和幸 編,講座新民事訴訟法Ⅲ,1998年12月15日初版第1刷發行。
14、青山善充 發言,〈訴訟進行状況應じ適切時期〉,收錄
於竹下守夫‧青山善充‧伊藤真 等 編集代表,增刊
研究會 新民事訴訟法-立法‧解釋‧運用 1999年11月30日發
行。
15、宗宮英俊‧石崎實,〈少額訴訟手續構造〉,收錄於 伊藤真‧
德田和幸 編,講座新民事訴訟法Ⅲ,1998年12月15日初版第
1刷發行。
16、畑宏樹,〈控訴関改正(2)-控訴審新攻擊防御方法提出〉,收錄於 三宅省三‧塩崎勤‧小林秀之 編集代表,-理論実務-第4卷,1997年9月10日初版第一刷發行。
17、高林龍,〈上訴手續〉,收錄於 塚原朋一.柳田幸三.園尾隆司.加藤新太郎 編集,新民事訴訟法理論実務(下),1998年4月1日 三版發行。
18、勒使川原和彥,〈適時提出主義(1)-學者立場〉,收錄
於三宅省三‧塩崎勤‧小林秀之 編集代表,新民事訴訟法大系-
理論実務-第2卷,1997年11月20日初版第一刷發行。
19、鈴木重信,〈控訴審審判範圍〉,收錄於 鈴木忠一‧三
月章 監修,新実務民事訴訟講座3,1986年6月20日第一版第
3刷發行。
三、日文網站資料
1、平成9年10月23日東京高等裁判所判決(案號:平成9ネ1187)、平成14年12月25日東京高等裁判所判決(案號:平成14ネ4083)、平成15年6月16日東京高等裁判所判決(案號:平成15行コ17)、平成16年9月2日廣島高等裁判所判決(案號:平成16行コ4)、平成1年2月27日福岡高等裁判所判決(案號:昭和62ネ657)、平成12年9月14日東京高等裁判所判決(案號:平成9ネ4599)。搜尋自日本裁判所網站,網址:http://www.courts.go.jp/,上網日期:95年8月22日。
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