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研究生:黃炳雄
研究生(外文):Ping-Hsiung Huang
論文名稱:工程爭議的衡平仲裁之研究
指導教授:鄭冠宇鄭冠宇引用關係
指導教授(外文):Gung-yeu Jeng
學位類別:碩士
校院名稱:國防管理學院
系所名稱:法律研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2006
畢業學年度:94
語文別:中文
論文頁數:115
中文關鍵詞:仲裁衡平原則衡平仲裁工程爭議工程仲裁
外文關鍵詞:ArbitrationAmiable CompositionAmiable CompositeurEx Aequo et BonoConstruction DisputeConstruction Arbitration
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  營建工程之規模通常都相當龐大,內容甚為複雜,牽涉單位眾多,工程之設計與施工難免隱含許多風險,縱於規劃設計至施工等階段均能縝密計畫,工程進行亦往往不能如計畫般地順利,諸如物價波動、氣候狀況、契約條款不明、相關法令變更、技術更新或人為疏失等因素,均足以產生工程爭議。工程發生爭議之後,若未能立即有效解決,不僅會破壞定作人與承攬人雙方合諧合作之氣氛,影響雙方商譽,更會導致資源的浪費,工期的延誤,甚至影響工程品質,衍生當事人及社會不必要之成本負擔。因此如何有效地解決工程爭議,以維護雙方之權益,減少所造成的損失,進而提高工程品質,誠為當務之急。
  法諺有云:「最不當的和平,猶勝過最正當的戰爭。」(Iniquissima pax est anteponenda justissimo bello. ),孔子曰:「聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎。」朱柏廬治家格言亦有:「居家戒爭訟,訟則終凶。」之說,可見古人以無訟為可貴。時至今日,為保護自己之權益,有時不免採取訴訟之手段。傳統上國人習以訴訟方式尋求救濟,訴訟程序雖然提供了爭議解決之一種方案,但由於營建工程事涉工程專業技術,工程爭議之解決更要求迅速經濟、合諧保密、程序彈性,故以訴訟的方式來解決工程爭議往往並非是最佳的方案,其耗日費時,常有緩不濟急之感。仲裁制度由雙方選任自己信任之仲裁人,再由仲裁人推選客觀而公正的第三仲裁人共同評斷事理、解決糾紛,除能從法律面觀察,亦能就工程專業、商業慣例及爭議背景等,兼顧情理地判斷。為減少工期之延誤,提高工程品質,促進工程順利進行,迅速獲得工程款項,符合情事變更之考量,在解決工程爭議上,以仲裁方式解決工程爭議較之訴訟更為妥適。近年由於學界及業界之推廣採行,工程仲裁已然成為仲裁案件之最大宗。
  仲裁制度依仲裁判斷實體之基準,可分為依據法律為判斷之法律仲裁與依據衡平原則為判斷之衡平仲裁。我國現行仲裁法第31條規定:「仲裁庭經當事人明示合意者,得適用衡平原則為判斷 。」雖然衡平仲裁有緩和嚴格「適用法律」於個案所生之不公平,並調整嚴格「適用法律」所生之不公平結果之優點,對解決工程爭議所具技術性、複雜性及時效性之特性,有相當之實益,惟鑑於我國工程界對衡平仲裁制度的缺乏認識、對仲裁人恣意之疑慮及政府機關恐有圖利特定廠商之考量,致使衡平仲裁制度一直未能健全地發展。營建工程做為國家的火車頭產業,與經濟發展息息相關,然其履行時如上所述地具有相當之不確定因素,時生糾紛,故應否經由當事人之授權,賦予仲裁人彈性調整當事人間權利義務關係之權限,以求發生爭議時之處理能為更為公平合理的分配風險,甚值探討,基此,遂興起筆者專就工程爭議之特性,來探討工程爭議的衡平仲裁,及現行工程爭議採用衡平仲裁情況之研究動機。
  防止工程糾紛之擴大,降低糾紛所致之影響,以達公平合理且迅速之解決紛爭,使得定作人能取得高品質的工作物,承攬人能安心施工並獲得合理的利潤,永續經營發展營建產業,使社會國家的財富極大化,是工程紛爭解決機制的理想。本文研究工程爭議的衡平仲裁,期能為工程爭議之解決尋一良方,對工程仲裁制度在我國之推展有所助益。
  本文共分七章,第一章緒論,說明本文之研究動機與目的、研究方法與範圍以及論文提要。其次本文介紹衡平仲裁之基礎理論,蓋因衡平仲裁之特殊性,即在於衡平原則之適用,欲明瞭衡平仲裁,應先就衡平原則有所了解,故第二章衡平原則,就衡平原則之意涵及其相關法律概念論起,以利次章之論述及下文之開展。第三章衡平仲裁,承續上一章之論述,再就適用衡平仲裁之要件及程序、衡平仲裁人之資格、衡平仲裁人之權限及其限制、衡平仲裁判斷之理由記載等衡平仲裁較之法律仲裁為特殊之部分,試加闡述,以說明衡平仲裁制度之運作。再次介紹工程契約與工程爭議的特性,蓋工程仲裁所處理者,為工程爭議,而工程爭議之產生,多因工程契約之訂定而起,故第四章工程契約,探討工程契約之意義、成立、法律性質、特性、種類、文件、契約與契約文件之優先順序及其風險型態與分配等。第五章工程爭議,試論工程爭議之特性、起因、類型以及工程爭議處理方式概要。又次,第六章衡平仲裁於工程爭議之運用,先就工程仲裁於仲裁中之特殊性論起,再結合前文論述,闡述工程爭議的衡平仲裁之優缺點及具體運用,並輔以案例評析。最後第七章結論與建議,總結上述各章的論述及小結而集為結論,並表達筆者之淺見,俾供參考。
第一章 緒論/1
 第一節 研究動機與目的/1
 第二節 研究方法與範圍/3
 第三節 論文提要/4
第二章 衡平原則/6
 第一節 衡平之基本理論/6
 第二節 衡平法之起源/8
  第一項 大陸法系衡平法之起源/8
  第二項 英美法系衡平法之起源/9
 第三節 我國民法之衡平規定/11
  第一項 抽象衡平規定/11
   第一款 情事變更原則/12
   第二款 權利濫用禁止原則/12
   第三款 誠實信用原則/13
   第四款 關於瑕疵擔保責任之減輕/14
   第五款 關於過失責任之減輕/15
  第二項 具體衡平規定/15
   第一款 關於衡平責任之規定/15
   第二款 法院得依衡平而為裁判之規定/17
 第四節 衡平仲裁中衡平原則之內涵/19
  第一項 ex aequo et bono(公平善意原則/19
  第二項 amiable compositeur(衡平仲裁人)/21
  第三項 equity/23
  第四項 不同用語內涵之比較/23
   第一款 ex aequo et bono與amiable compositeur之比較/23
   第二款 ex aequo et bono與equity之比較/24
 第五節 衡平仲裁中衡平原則與民法第1條之比較/25
  第一項 衡平原則與習慣/25
  第二項 衡平原則與法理/26
 第六節 小結/27
第三章 衡平仲裁/29
 第一節 衡平仲裁的定義/29
 第二節 適用衡平仲裁之要件/30
  第一項 當事人之授權/30
  第二項 仲裁地法允許/31
 第三節 衡平仲裁之程序/31
  第一項 正當程序之遵守/31
  第二項 彈性處理證據/31
 第四節 衡平仲裁人之資格/32
  第一項 積極資格/32
  第二項 消極資格/33
 第五節 衡平仲裁人之權限及其限制/33
  第一項 衡平仲裁人之權限/33
  第二項 仲裁人權限之限制/34
 第六節 衡平仲裁判斷之理由記載/36
 第七節 衡平仲裁與法律仲裁/37
  第一項 仲裁庭應否依法仲裁之論述/37
  第二項 衡平仲裁與衡平判決之區別/38
 第八節 小結/39
第四章 工程契約/40
 第一節 工程契約之意義/40
 第二節 工程契約之成立/41
  第一項 意思表示的一致/41
  第二項 工程契約的必要之點/43
 第三節 工程契約之法律性質/44
  第一項 有償、雙務契約/44
  第二項 不要式、諾成契約/45
  第三項 繼續性契約/45
  第四項 承攬契約/46
 第四節 工程契約之特性/48
 第五節 工程契約之種類/50
  第一項 固定價格式契約/50
   第一款 總價承包契約/51
   第二款 單價承包契約/52
  第二項 成本加酬金式契約/54
   第一款 成本附加固定百分比利潤契約/54
   第二款 成本附加固定利潤契約/55
  第三項 統包式契約/55
 第六節 工程契約文件之內容/56
 第七節 工程契約與契約文件之優先順序/61
 第八節 工程契約之風險型態與分配/62
  第一項 工程專案之風險型態/62
  第二項 工程契約之風險分配/64
   第一款 工程契約之風險分配原則/64
   第二款 工程契約之風險分配/66
第五章 工程爭議/69
 第一節 工程爭議之起因/69
 第二節 工程爭議之類型/71
  第一項 工程契約之爭議/72
  第二項 工程契約外之爭議/74
 第三節 工程爭議之特性/75
 第四節 工程爭議處理方式概要/77
  第一項 訴訟/77
  第二項 和解/77
  第三項 調解/78
  第四項 仲裁/79
 第五節 小結/80
第六章 衡平仲裁於工程爭議之運用/81
 第一節 工程仲裁之優缺點/81
  第一項 工程仲裁之優點/81
  第二項 工程仲裁之缺點/84
 第二節 工程仲裁之前置程序問題/86
 第三節 衡平仲裁於工程爭議之運用/90
 第四節 案例評析/93
第七章 結論與建議/103
參考書目/108
壹、中文部分(按姓氏筆劃順序)
一、博、碩士論文、專論論文
‧李慧貞,我國衡平仲裁制度之探討,東吳大學法律學研究所碩士論文,2000年7月。
‧林俊益,衡平仲裁制度之研究,政治大學法律研究所博士論文,2000年6月。
‧林曉瑩,商務仲裁人之比較研究,東吳大學法律學研究所碩士論文,1994年6月。
‧周慧瑜,營建工程專案承包商風險處置決策模式之研究,台灣大學土木工程研究所博士論文,2002年7月。
‧陳坤成,營建工程糾紛索賠之研究,台灣工業技術學院營建工程研究所碩士論文,1986年1月。
‧黃鈺華,國際商務仲裁之法律適用問題,台灣大學法律研究所碩士論文,1986年6月。
‧黃秋田,仲裁判斷準據之研究,文化大學法律研究所碩士論文,1996年12月。
‧黃火城,國內營造工程契約問題點及公平性之研究,台灣工業技術學院營建工程研究所碩士論文,1985年6月。
‧楊英君,公共工程履約爭議處理制度之研究,臺灣科技大學營建工程研究所碩士論文,1998年6月。
‧鄧民治,論工程契約爭議之仲裁,中國文化大學法律研究所碩士論文,2000年6月。
‧蔡麗宜,工程保證金之研究,台北大學法律研究所碩士論文,2001年1月。
‧蔡蕾,英國衡平法的產生與早期發展,山東師範大學碩士論文(濟南),2000年5月。
‧盧仲昱,營建工程契約遲延問題之研究,東吳大學法律學研究所碩士論文,1994年7月。
‧藍秉強,由木柵線捷運工程仲裁案-論工程遲延免責約款及風險分配,東吳大學法律研究所,1995年6月。
‧顧美春,工程契約風險分配與常見爭議問題之研究,交通大學科技法律研究所,2003年8月。
二、書籍
‧王利明,侵權行為法歸責原則研究,中國政法大學出版社(北京),1992年2月初版。
‧王伯琦,民法總則,國立編譯館,1963年初版。
‧王伯琦,民法債篇總論,正中書局,1997年6月。
‧王澤鑑,民法總則,自版,2003年1月增訂版。
‧王澤鑑,債法原理﹝第1冊﹞—基本理論債之發生,自版,2001年3月。
‧王澤鑑,民法學說與判例研究(第8冊),自版,1998年9月。
‧王澤鑑,民法學說與判例研究(第1冊),自版,1993年9月。
‧中華民國商務仲裁協會,商務仲裁法規彙編,1979年。
‧中華民國商務仲裁協會,商務仲裁論著彙編(第1冊),1988年。
‧史尚寬,債法總論,自版,1990年8月7刷。
‧丘漢平,羅馬法,中國方正出版社(北京),2004年9月初版。
‧古嘉諄、陳希佳、顏玉明,工程法律實務研析(二),元照出版有限公司,2006年2月初版。
‧台灣營建仲裁協會,營建仲裁案例彙編,科技圖書,2005年初版。
‧朱克鵬,國際商事仲裁的法律適用,法律出版社(北京),1998年7月。
‧行政院公共工程委員會,各機關辦理公共工程常見司法爭議類型化之研究(第1期)附冊一司法人員講習教材,2002年12月。
‧行政院公共工程委員會,各機關辦理公共工程常見司法爭議類型化之研究(第2期)附冊一講習教材(上冊),2003年3月。
‧何孝元,誠實信用原則與衡平法,三民書局,1992年10月再修訂版
‧李宜琛,民法總則,中國方正出版社(北京),2004年7月初版。
‧我妻榮著,洪錫恒譯,中國民法債編總則論,中國政法大學出版社(北京),2003年5月初版。
‧吳光明,商事爭議之仲裁,五南圖書出版有限公司,2002年10月初版。
‧吳光明,仲裁法理論與判例研究,臺灣財經協會,2004年11月初版。
‧沈進發,工程規劃與管制,自版,2001年8月2版。
‧林誠二,民法債編各論(中),瑞興圖書股份有限公司,2002年3月初版。
‧邱聰智,新訂民法債偏通則(上),輔仁大學法學叢書,2003年1月新訂1版2刷。
‧邱聰智,新訂民法債偏通則(下),輔仁大學法學叢書,2003年3月修訂1版2刷。
‧施啟揚,民法總則,自版,2005年6月6版。
‧姚梅鎮,國際投資法,武漢大學出版社(武漢),1985年。
‧徐國棟,民法基本原則解釋,中國政法大學出版社(北京),2004年9月增刪本。
‧孫笑俠,西方法諺精選,法律出版社(北京),2005年8月。
‧孫森焱,民法債編總論上冊,自版,2002年11月修訂版。
‧孫森焱,民法債編總論下冊,自版,2002年8月修訂版。
‧陳計男,民事訴訟法論(上),三民書局股份有限公司,2004年3版。
‧陳煥文,仲裁法逐條釋義,崗華傳播事業有限公司,2002年10月2版。
‧陳煥文,國際仲裁法專論,五南圖書出版有限公司,1994年4月初版1刷。
‧陳振川總編輯,合約管理與求償,臺灣營建研究院,2002年7月2版。
‧陳繼堯主編,工程保險理論與實務,智勝文化事業公司出版,2002年1月。
‧張德周,契約與規範,文笙書局股份有限公司,2004年3月增訂8版。
‧曾世雄,民法總則之現在與未來,元照出版有限公司,2005年10月2版。
‧黃鈺華,政府採購法解讀-逐條釋義,元照出版有限公司,2003年7月2版1刷。
‧楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念組、朱麗容合著,仲裁法新論,中華民國仲裁協會,1999年9月。
‧潘維大,英美法導讀講義,瑞興圖書股份有限公司,2003年9月3版。
‧劉春堂,民法債編通則(一)契約法總論,三民書局,2001年9月。
‧鄭玉波,法諺(一),三民書局,1984年8月初版。
‧鄭玉波,法諺(二),三民書局,1988年12月初版。
‧鄭玉波,民法總則,三民書局,2003年9月。
‧鄭玉波,民法債編總論,三民書局,1998年8月16版。
‧韓健,現代國際商事仲裁法之理論與實際,法律出版社(北京),1993年。
‧謝哲勝、李金松,工程契約理論與求償實務,臺灣財經協會,2005年11月初版。
‧羅昌發,政府採購法與政府採購協定論析,元照出版有限公司,2004年10月2版。
三、期刊
‧王伯儉,如何訂立工程合約,法律與你第57期129卷,1998年7月。
‧王澤鑑,舉重明輕、衡平原則與類推適用,收錄於民法學說與判例研究(第8冊),自版,1998年9月。
‧王澤鑑,權利失效,收錄於民法學說與判例研究(第1冊),自版,1993年9月。
‧李念祖,仲裁判斷之撤銷,收錄於中華民國仲裁協會編印,仲裁法新論,1999年9月初版。
‧李建賢,污水處理廠工程之統包採購執行策略,公共工程月刊第2卷第1期,2002年1月。
‧李家慶,工程爭議處理與法律責任,收錄於合約管理與求償,臺灣營建研究院,2002年7月2版。
‧李得璋,營建工程爭議與仲裁之處理(上),商務仲裁季刊第33期,1993年8月。
‧李瑞妍,衡平仲裁判斷之判定-兼評台灣高等法院88年重上字第492號判決,仲裁第68期,2003年5月。
‧李芳,英國衡平法初探,河北法學第1期(北京),2000年。
‧宋麗弘,國際商事仲裁中的相關法律問題,政治與法律2004年第3期(上海),2004年。
‧林俊益,論我國衡平仲裁制度之創新,全國律師,1999年3月。
‧林俊益,論衡平仲裁之概念,仲裁第57期,2000年6月。
‧林俊益,仲裁法有關衡平仲裁之英譯問題(上),司法周刊第950期,1999年10月。
‧林俊益,仲裁法有關衡平仲裁之英譯問題(下),司法周刊第951期,1999年10月。
‧林俊益,西歐大陸法系國家衡平仲裁之研究,仲裁第55期,1999年11月。
‧邵子義,制度不良造成低價搶標-仲裁制度是否有助紂為虐之嫌?,現代營建第279期,2003年3月。
‧法官與仲裁人仲裁實務座談會,商務仲裁第48期,1997年12月。
‧范光群,營建工程合約糾紛之預防與解決途徑,萬國法律第101期,1998年10月。
‧柯澤東,從貿易契約及商務仲裁論國際貿易習慣法之發展與地位,台大法學論叢11卷2期 ,1982年6月。
‧陳希佳,仲裁前置程序是否為將爭議提付仲裁之前提條件,收錄於工程法律實務研析(二),元照出版有限公司,2006年2月初版。
‧陳力、田曼莉,友好仲裁初論,當代法學第18卷第2期(北京),2004年3月。
‧陳卯軒,法律衡平略論,西南民族學院學報哲學社會科學版第21卷第7期(成都),2000年7月。
‧郭玉軍,國際商事仲裁中的友好仲裁問題,武漢大學學報哲學社會科學版第245期(武漢),1999年。
‧張茂柏譯,聯合國國際貿易法委員會:國際商務仲裁規則,東吳法律學報第2卷第2期,1977年11月。
‧楊崇森,仲裁之基本概念,收錄於仲裁法新論,中華民國仲裁協會,1999年9月。
‧楊仁壽,論權利濫用禁止原則之適用,法令月刊第41卷第2期,1990年2月。
‧巫國平,司法視角下的公平原則探析,民商法論叢第31卷(北京),2004年11月。
‧藍瀛芳,衡平仲裁制度之實務探討-從法國之實務經驗談衡平仲裁人之權限及其判斷之救濟,商務仲裁第5期,1980年4月。
‧藍瀛芳,商務仲裁中之衡平仲裁制度-amiable compositeur淺釋,收錄於商務仲裁論著彙編(第1冊),中華民國商務仲裁協會,1988年。
‧藍瀛芳,如何擬定公平合理的仲裁條款,仲裁第69期,2004年9月。
貳、英文部分
一、書籍
‧Aristotle, The Nicomachean Ethics, Penguin Classics, 2004.
‧Cushman, Robert F., Bigda, John P., The McGraw-Hill construction business handbook : a practical guide to accounting, credit, finance, insurance, and law for the construction industry, McGraw-Hill, 1985.
‧F.A. Mann., Notes and Comments on Cases in International Law, Commercial Law, and Arbitration ,Oxford University Press, 1993.
‧Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States- Commentary & Materials, Kluwer, 1994.
‧Keith Collier, Construction Contracts, Prentice Hall, 2001.
‧Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration, Kluwer, 1993.
‧René David, Arbitration in international trade, Kluwer, 1985.
‧W. Laurence Craig, Willian W.Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, ICC Publishing S.A., 1990.
二、期刊
‧Chotchai Charoenngam and Chien-Yuan Yeh, “Contractual risk and liability sharing in hydropower construction”, International Journal of Project Management, Vol.17, No.1, 1999.
‧Mauro Rubino-Sammartano, “Amiable Compositeur joint mandate to settle and Ex Aequo et Bono discretional authority to mitigate strict law”, Journal of International Arbitration, Vol.9, No.1, 1992.4.
‧Norman A. Nadel, “Construction Risk and Liability Sharing”, American Society of Civil Engineers, Vol.1, 1979.
‧Paul D. Carrington & Paul H. Haagen, “CONTRACT AND JURISDICTION”, 1996 Supreme Court Review.
‧Thomas R. Kuesel, “Construction Risk and Liability Sharing”, American Society of Civil Engineers, Vol.1, 1979.
‧Yu, Hong-lin, “Amiable Composition-A Learning Curve”, Journal of International Arbitration, Vol.17, No.1 , 2000.
參、德文部分
‧Gerrick von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, München, 1978.
‧Max Rümelin, Die Billigkeit im Recht, Tübingen, 1921.
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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