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研究生:高雪琴
研究生(外文):Hsuen-Chin,Kao
論文名稱:從比例原則論即時強制的界限
指導教授:林明鏘林明鏘引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2006
畢業學年度:94
語文別:中文
論文頁數:144
中文關鍵詞:即時強制比例原則司法審查機關功能
外文關鍵詞:Scope of reviewThe Arbitrary and Capricious Standard of ReviewThe Substantial Evidence Standard of ReviewDe Novo Review of Factfinding
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即時強制對人民權利所造成的侵害,往往並不亞於刑事訴訟法上的相關強制處分所造成的侵害,卻在程序與要件上,並未作嚴密的規定,使得行政機關易以行政之名行司法之實。以現今我國實務〈如釋字五一七號〉與行政罰法第二十六條來看,行政不法與刑事不法區分的中間模糊地帶,「量的區別說」已是公認標準,而比例原則在作為行政不法與刑事不法區分的中間模糊地帶的區分標準時,比例原則必須和基本權質與量作結合來判斷,才不會流於抽象理論的思考;並且比例原則亦涉及了許多社會事實與因果關係的預測,而對於預測性的事務,本來就沒有絕對正確的答案,應會有「容錯率」的存在,況且在判例法的美國,對於大陸法系的比例原則,亦沒有所謂「一定」正確的標準。故本文只能求助於機關功能理論來看,對於即時強制的界限,行政機關在具體執行時,除了要求其「自律」外〈如:遵守依法行政、比例原則、正當法律程序等〉,為避免行政機關恣意侵害人民權利,必須要求有「他律」制度,即立法者限制即時強制行使的行政目的與人民實體權利侵害程度,其於立法機關無法在事先作好把關的情況之下,司法審查應扮演好事後糾正的動作,由司法判例之累積,來形成行使即時強制的界限標準。據此,行使即時強制的界限,並非求諸於行政權的自我限制,而是要由立法與司法機關來共同斟酌社會事實與因果關係的預測,來形成符合我國制度目的的即時強制的行使界限。


退一步而言,若我國立法與司法機關無法扮演好此角色的話,不能為了行政效率而犧牲人民權利保障,則或許我們可參考日本近年來的判決見解,是否針對即時強制的行使,如果涉及到人民憲法上基本權利限制時,則必須要遵守「令狀主義」,讓司法審查來作即時強制界限的事前把關動作。此時我國即時強制發動要件的相關條文〈例如:行政執行法第三十六條或警察職權行使法第二十八條〉,得修改為:
「行政機關為阻止急迫重大危害發生,以達行政目的之履行,而有即時處置之必要時,得為行政上即時強制。
前項情形,以行政機關具備合理理由而認為情況急迫者為限,且對於人之管束應於二十四小時內陳報司法機關並層報上級或監督機關;司法機關、上級機關或監督機關應於收到通知時起立即處理之。
第一項即時強制行使,如司法機關、上級機關或監督機關認為有違法情事時,原執行機關應停止執行行為。
前三項之規定,如有司法機關所核發之令狀而執行時,不在此限。」

就上述所指行政目的而言,以德國來看,因為其警察擁有相當大權限,警察權發動的原因,不僅包括具體危害防止,更及於犯罪行為的預防抗制(Vorbeugende Bekampfung von Straften) 。故德國警察權限發動的原因不僅只有危害防止階段,亦及於刑罰追緝的前階段德國的警察職權範圍雖然擴大到刑事訴追的預行準備階段,但所幸的是,德國法上對於警察職權行使的法規範採雙重規定的立法例,亦即,除警察法之外,在刑事訴訟法上也有相同之規定 。故可以透過正當法律程序之規定來保障人民的權利,避免人民的權利成為警察維護治安、職權行使下之犧牲品。而我國因為立法技術上並未作好行政不法與刑事不法之接軌,故本文仍站在保守立場,即除非我國刑事訴訟法有配套規定,否則行政目的解釋不可包括預防犯罪目的在內,以保障人民權利。

另外上述條文所指的司法機關,在日本則指簡易裁判所,在我國則因有鑑於行政法院之人員及物力相較於刑事普通法院而言皆明顯不足,似乎應可透過修正刑事訴訟法,讓簡易法庭亦有核發行政即時強制的令狀權限,尤其對於行政不法與刑事不法的中間模糊地帶採所謂「量的區別說」之下,刑事普通法院之簡易法庭有核發行政即時強制的令狀權限,在立法裁量上,似無違憲之虞。
第一章 緒論……………………………………………………………6
第一節 研究動機與目的……………………………………………6
第一項 研究動機…………………………………………………6
第二項 研究目的…………………………………………………8
第二節 研究架構與範圍……………………………………………9
第一項 研究架構…………………………………………………9
第二項 研究範圍 ………………………………………………10
第三節 研究方法……………………………………………………10
第四節 研究限制……………………………………………………11
第二章 即時強制概念之合憲性…………………………………12
第一節 前言…………………………………………………………12
第二節 我國的警察任務特色與範圍………………………………13
第三節 即時強制的合憲性…………………………………………16
第一項 即時強制的形式違憲阻卻事由─法律保留原則 ……16
第二項 即時強制的實質違憲阻卻事由─比例原則 …………19
第三項 即時強制實質違憲阻卻事由─正當法律程序 ………26
第四節 結語………………………………………………………28
第三章 國家行使強制力之限制──以比例原則為中心……31
第一節 比例原則適用之發展─古典「警察比例原則」………31
第二節 各法系中比例原則的內涵………………………………33
第一項 大陸法系之比例原則─以德國學說為主 ……………33
一、 比例原則的淵源………………………………………33
二、 比例原則的適用………………………………………36
(一) 執行論上……………………………………………37
1.妥當性……………………………………………37
2.必要性……………………………………………38
3.法益相稱性………………………………………38
(二) 立法論上……………………………………………39
1.明白性審查………………………………………42
2.可支持性審查……………………………………42
3.強烈內容審查……………………………………42
第二項 英美法系之「比例原則」─以美國法為主 …………43
一、事實和法律的區別………………………………………45
二、事實問題的司法審查……………………………………46
(一) 寬鬆審查-隨機任意標準…………………………46
(二) 中度審查-實質證據標準…………………………46
(三) 嚴格審查-重新認定審查…………………………48
三、法律問題的司法審查……………………………………49
(一) 法律適用問題………………………………………50
(二) 法律問題……………………………………………50
第三項 我國對於比例原則適用情形 …………………………53
第四項 小結 ……………………………………………………59
第三節 即時強制與比例原則關係………………………………62
第四章 即時強制制度之定位與發動要件…………………………64
第一節 各國行政執行法體系與即時強制之發展………………64
第一項 德國行政執行法體系 …………………………………64
一、 概念……………………………………………………64
二、 意義……………………………………………………65
三、 行政強制執行的法律依據……………………………65
四、 一般的強制執行要件…………………………………66
第二項 日本行政執行法體系 …………………………………70
一、 日本行政執行制度歷史變遷…………………………70
二、 日本行政執行制度……………………………………72
(一) 代執行………………………………………………73
(二) 行政上的強制徵收…………………………………73
(三) 執行罰………………………………………………74
(四) 直接強制……………………………………………74
三、 即時強制………………………………………………75
第三項 我國行政執行法體系 …………………………………80
第四項 小結 ……………………………………………………83
第二節 即時強制之概念、法律性質與救濟……………………85
第一項 即時強制之概念 ………………………………………85
第二項 即時強制之法律性質 …………………………………85
第三項 即時強制之救濟 ………………………………………86
一、 執行程序中之救濟……………………………………86
二、 執行程序終結後之救濟………………………………87
(一) 違法執行行為………………………………………87
(二) 合法執行行為………………………………………88
三、 小結……………………………………………………89
第三節 我國相關法律中之即時強制……………………………89
第一項 行政執行法之規定 ……………………………………89
一、 為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危害…………90
二、 必要性…………………………………………………90
三、 基於法定職權之行為…………………………………90
第二項 警察職權行使法之規定 ………………………………91
一、 為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個
人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實
狀況………………………………………………………92
二、 必要性…………………………………………………92
三、 基於法定職權之行為…………………………………92
四、 補充性…………………………………………………92
第三項 行政執行法及警察職權行使法之關係 ………………93
一、 警察任務之主要內涵…………………………………93
二、 行政執行之意義與特質………………………………94
三、 行政執行法與警察職權行使法之關係………………95
第四項 行政罰法規定 …………………………………………96
第五項 小結──即時強制的重新定位 ………………………97
第四節 即時強制之發動要件……………………………………98
一、 依法行政原則…………………………………………100
二、 比例原則………………………………………………101
三、 誠信原則………………………………………………103
四、 裁量原則………………………………………………104
五、 結語……………………………………………………104
第五章 「三權分立」下對行使即時強制的控制……………106
第一節 前言………………………………………………………106
第二節 從立法論上探討行使即時強制目的上控制
─兼述機關功能理論……………………………………107
第三節 從執行論上來探討行使即時強制程序與實
體基本權侵害上控制……………………………………113
第一項 程序上控制 ……………………………………………114
第二項 實體基本權侵害上控制 ………………………………115
第四節 行使即時強制與司法審查的控制………………………116
第一項 關於即時強制事實面之審查 …………………………120
第二項 關於即時強制法律面之審查 …………………………121
一、 法律適用問題…………………………………………122
二、 法律問題………………………………………………123
第五節 小結………………………………………………………124
第六章 結論………………………………………………………125
參考文獻 ………………………………………………………………138
參考資料
一、中文文獻
〈一〉專書〈按作者姓氏筆劃排列〉
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5、李震山,行政法導論,三民書局,2003年10月,修定五版。
6、李震山,人性尊嚴與人權保障,2001年11月,修訂再版。
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8、李鴻禧,李鴻禧憲法教室,1996年10月。
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10、李惠宗,行政法要義,五南公司, 2000年,初版2刷。
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13、吳庚,憲法的解釋與適用,2004年6月,第三版。
14、林子儀,言論自由與新聞自由,2002年11月。
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19、陳新民,行政法學總論,三民書局,民國84年4月,修訂五版。
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21、陳慈陽,憲法學,元照出版社,2005年11月,二版一刷。
22、陳敏,行政法總論,三民書局,2004年11月,增訂四版。
23、許宗力,法與國家權力,1995年,二版一刷。
24、許宗力,憲法與法治國行政,1999年3月,初版第一刷。
25、梁添盛,警察權限法,台北:作者自印,1999年8月,初版一刷。
26、黃榮堅,刑罰的極限,2000年4月。
27、湯德宗,權力分立新論,2000年,修訂二版。
28、管歐,中國行政法總論,民國72年10月,修訂二十一版。
29、蔡震榮,行政執行法,元照出版社,2002年9月,修訂三版。


〈二〉碩博士論文〈按年代先後排列〉
1、黃瑞禮,行政執行法之研究,國立台灣大學政治學研究所碩士論文,民國75年6月
2、盛子龍,比例原則作為規範違憲審察知準則:西德聯邦憲法法院判決及學說之研究,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,民國78年6月,第7頁以下。
3、黃齡慧,從警察蒐集資料活動論線民之運用─兼論資料之使用,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,民國94年6月
〈三〉期刊論文〈按作者姓氏筆劃排列〉
1、李鴻禧,談社會安寧秩序維護法的憲政意義─兼以日本輕犯罪法為借鏡,收錄於同氏著,憲法與人權,1995年3月8版。
2、李震山,行政與法之拘束,中央警察大學學報,第30期,民國86年3月。
3、李震山,民主法治國家與集會遊行自由,收錄於同氏著,人性尊嚴與人權保障,2001年11月,修訂再版。
4、李惠宗,論比例原則作為刑事立法的界限─大法官釋字第五一七號解釋評釋,台灣本土法學雜誌,第18期,2001年1月。
5、李建良,基本權利理論體系之構成及其思考層次,收錄於同氏著,憲法理論與實踐〈一〉,2003年2月,二版。
6、李建良,論行政強制之執行方法,政大法學評論,第63期,民國89年6月。
7、李建良,新行政執行法的基本架構與主要內容,台灣本土法學雜誌,第一期,1999年4月。
8、林明鏘,警察職權行使法基本問題之研究,台灣本土法學雜誌,第56期,2004年3月。
9、林子儀,言論自由導論,台灣憲法之縱剖橫切,2003年12月。
10、林子儀,言論自由之理論基礎,言論自由與新聞自由,2002年11月。
11、林子儀,憲政體制與機關爭議之釋憲方法論:憲政體制問題釋憲方法之應用──美國聯邦最高法院審理權力分立案件之解釋方法,收錄於─新世紀經濟法制之建構與挑戰:廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集,2002年。
12、林裕順,談警察風格的展現──把握制定「警職法」契機,警光,第554期,民國91年9月。
13、林素鳳,行政即時強制之研究,中央警察大學法學論叢,八十九年三月,第五期。
14、林錫堯,行政執行法概述,全國律師,第2卷第12期,民國87年12月。
15、林鈺雄,從基本權體系論身體檢查處分,國立台灣大學法學論叢,第33卷第3期,民國93年5月。
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18、洪家殷,行政院版「行政罰法草案」評析 -下-,法學講座,第24期,民國92年12月。
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21、康順興,行政執行法中警察管束類型化之探討,警學叢刊,第30卷第3期,民國88年11月。
22、陳英淙,以德國為例論警察行政程序之理念,中央警察大學法學論集,第二期,民國86年3月。
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24、陳愛娥,警察法上的補充性原則,月旦法學雜誌,第83期,2002年4月。
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26、陳新民,論憲法人民基本權利之限制,收錄於同氏著,憲法基本權利之基本理論,三民書局,1996年版。
27、陳清秀,依法行政與法律的適用,收錄於翁岳生編,行政法〈上冊〉2000,2000年3月,二刷。
28、陳英鈐,憲法機關權限爭訟--德國與我國憲法愛國主義的誕生,臺北大學法學論叢,第49期,民國90年12月。
29、陳英鈐,機關權限爭議問題釋憲方法之運用──德國與我國憲法愛國主義的誕生,憲政時代,第27卷第4期。
30、許文義,從時代潮流變革探討當前警察法演進之趨勢─以德國法為例,警學叢刊,第30卷第1期,民國88年7月。
31、許文義,警察預防犯罪任務之分析與探討,警學叢刊,第29卷第5期,民國88年3月
32、許宗力,論法律保留原則,收於氏著,法與國家權力,一九九五年,二版一刷。
33、許宗力,基本權的保障與限〈下〉,月旦法學教室,第十四期,2003年12月。
34、許宗力,比例原則與法規違憲審查,戰鬥的法律人:林山田教授退休祝賀論文集,2004年1月,初版一刷。
35、許宗力,權力分立與機關忠誠──以德國聯邦憲法法院裁判為中心,憲政時代,2002年,第27卷第4期。
36、許宗力,訂定命令的裁量與司法審查,當代公法理論─翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集,1993年。
37、許宗力,訂立命令的裁量與司法審查,收錄於氏著,憲法與法治國行政,1999年3月,初版第一刷。
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40、曾淑英,從國家危害防止任務之演進論警察危害防止任務之發展,警學叢刊,第29卷第6期,民國88年5月。
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43、黃舒芃,法律保留原則再德國法秩序下的意涵與特徵,中原財經法學,第13期,民國93年12月。
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49、廖元豪,走自己的路─大法官「法律保留本土化」之路,台灣本土法學雜誌,第58期,2004年5月。
50、蔡震榮,警察之即時強制,中央警察大學警察叢刊,第31卷第4期,民國90年1月。
51、蔡震榮,警察職務執行條例草案之探討,台灣本土法學雜誌,第44期,2003年3月。
52、蔡震榮,警察職權行使法之評析,法學講座,第十九期,2003年7月。
53、蔡震榮,論比例原則與基本人權之保障,警政學報,第17期,1990年6月。
54、蔡震榮,裁量準則之探討--評最高行政法院93年度判字第1127號判決,法學講座,第32期,民國94年3月。
55、蔡達智,司法院釋字第五三五號解釋有關警察臨檢法制之評釋,中央警察大學法學論集,第7期,民國91年12月。
56、蔡宗珍,公法上之比例原則初論—以德國法的發展爲中心,政大法學評論,第62期,1999年12月。
57、蔡茂寅,比例原則之界限與問題性,月旦法學雜誌,第五十九期,2000年4月。
58、鄧衍森,法治與人權--兼論我國憲法解釋上之應用,東吳法律學報,第15卷第2期。
59、劉榮村,從大法官釋憲看比例原則在我國憲政上之發展,全國律師,第5卷第8期,民國90年8月。
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二、外文文獻
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〈13〉須藤陽子,行政法基礎理論──比例原則,法學教室,2000,6─No.237。
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〈18〉雄川 一郎主持,行政強制-12-総括--行政法一般理論と行政強制-2-研究会 ,ジュリスト. (通号 597) ,1975年10月01日。
〈19〉 雄川 一郎主持,行政強制-13-総括--行政法一般理論と行政強制-3-研究会,ジュリスト. (通号 598) ,1975年10月15日。
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1、Aman, Alfred C., Jr. & William T. Mayton, Administrative Law, West Publishing Co., First Edition, 1993.
2、Mashaw, Jerry L., Richard A. Merrill, and Peter M. Shane, Administrative Law: The American Public Law System, West Publishing Co., Fifth Edition, 2003.


三、網路資源
1、司法院網站刑事裁判集
http://nwjirs.judicial.gov.tw/

2、國家圖書館─中華民國政府公報電子全文查詢系統
http://readopac.ncl.edu.tw/cgi/ncl10/ncl10detail?632c48303430383035302c75644f67504a4873754c6f694a412c32302c2c

3、美國判例、期刊及書籍查詢來源

http://web2.westlaw.com/signon/default.wl?bhcp=1&fn=%5Ftop&newdoor=true&rp=%2Fsignon%2Fdefault%2Ewl&rs=WLW5%2E12&vr=2%2E0

4、日本相關法律之查詢
http://www.houko.com

5、日本期刊論文查詢
http://opac.ndl.go.jp/Process
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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1. 31、 許文義,警察預防犯罪任務之分析與探討,警學叢刊,第29卷第5期,民國88年3月
2. 30、 許文義,從時代潮流變革探討當前警察法演進之趨勢─以德國法為例,警學叢刊,第30卷第1期,民國88年7月。
3. 29、 陳英鈐,機關權限爭議問題釋憲方法之運用──德國與我國憲法愛國主義的誕生,憲政時代,第27卷第4期。
4. 28、 陳英鈐,憲法機關權限爭訟--德國與我國憲法愛國主義的誕生,臺北大學法學論叢,第49期,民國90年12月。
5. 24、 陳愛娥,警察法上的補充性原則,月旦法學雜誌,第83期,2002年4月。
6. 22、 陳英淙,以德國為例論警察行政程序之理念,中央警察大學法學論集,第二期,民國86年3月。
7. 21、 康順興,行政執行法中警察管束類型化之探討,警學叢刊,第30卷第3期,民國88年11月。
8. 20、 洪鎌德,憲法與社會的互動--憲政主義之哲學分析,臺灣民主,第2卷第2期,民國94年6月。
9. 19、 洪家殷,行政院版「行政罰法草案」有關處罰種類之探討,月旦法學雜誌,第111期,民國93年8月。
10. 18、 洪家殷,行政院版「行政罰法草案」評析 -下-,法學講座,第24期,民國92年12月。
11. 16、 城仲模,「法律保留」之現代意涵,月旦法學雜誌,第98期,2003年7月。
12. 14、 林錫堯,行政執行法概述,全國律師,第2卷第12期,民國87年12月。
13. 12、 林裕順,談警察風格的展現──把握制定「警職法」契機,警光,第554期,民國91年9月。
14. 6、 李建良,論行政強制之執行方法,政大法學評論,第63期,民國89年6月。
15. 2、 李震山,行政與法之拘束,中央警察大學學報,第30期,民國86年3月。