臺灣博碩士論文加值系統

不利益變更是經過上級機關或上級審在法律程序上行使國家主權之結果，使得利用程序尋求權利救濟之人原來的負擔被改變，並且這改變對於程序使用人是不利的。對於訴願程序上能否為不利益變更，我國訴願法在八十七年修正前並無明文規定，實務上以「行政救濟之本旨」採取否定的看法，學說上則是以職權進行主義、監督權之行使以及依法行政原則要求持贊成看法。反對者以行政救濟之本旨、防止官官相護造成人民二度傷害為主要理由。而採折衷意見者認為應視監督機關不同、不利益變更以法明文規定允閉鬼迭A以及當適用法律錯誤時不受不利益變更禁止原則之限制。看法分歧。修法後基於人民權利保護之考量，於第八十一條第一項但書規定：於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。立法禁止。但訴願程序既包含有依法行政及權利保護雙重任務，則不利益變更禁止是否為立法論上所當然，容有討論的空間。

不利益變更是拉丁法諺所揭示的原則，與訴訟法有關最早可所溯源自羅馬法。因為上級審法官不一定較下級審來得優秀而不犯錯。基於上訴權為人民重要防禦權，而正當權利之行使應不伴隨不利益之結果，故禁止不利益變更。但在上訴共通原則下，強調實體真實發現，得為不利益變更。

不利益變更禁止其法理基礎建立在上訴制度本質之獨立性概念、處分權主義聲明拘束性、確定力理論、人道主義、保障上訴權行使政策理由以及信賴保護與期待可能性之上。在訴願程序上之不利益變更係指由新的決定機關依職權所為在本案決定上之變更。範圍限定於本案，對象為訴願人，並且屬於同一事件在訴願人表示不服之範圍內。在自治事件中不考慮不利益變更。

不利益變更是行政處分修改的結果，故對於此問題需先討論行政處分本身效力的問題。行政處分生效的前提是通知，但通知後並不必然發生行政處分所欲實現的法律上效果。基於行政處分的內部效力，為符合行政目的之達成，法律並賦予行政機關得另訂行政處分之生效日。在行政處分未被撤銷、廢止或其它之廢棄、或是由於時間之經過或以其他方法被消滅，持續保持其效力，行政機關亦受該生效行政處分的拘束，非得任意變更處分之內容。惟當行政救濟提出時，關於延宕效只是阻止了行政處分的執行，該執行包含了在行政處分確定前發生行政處分內容之法律效果。而行政救濟的提出正是阻止了行政處分確定的原因。
關於行政機關對於行政處分之修改權，在德國學說及實務上可區分為三個階段。一、二次大戰前。二、二次大戰後到行政程序法公佈前。三、行政程序法公佈後。在第ㄧ階段基於「依法行政」的要求，訴願制度無權利保護弁遄A認為有瑕疵之行政處分在行政機關及救濟機關得予以撤銷無限制，即便因此對於權利救濟提起人造成不利益。在第二階段逐漸放棄自由的撤銷概念，而加入法律確信、信賴保護以及法律安定性的考量。第三階段在行政程序法公佈之後，依行政程序法第四十八條行政機關對於違法行政處分之主動撤銷權，將授益行政處分的信賴保護存在與行政處分的生效結合，對於授益處分提出訴願，因為原處分內容未充分滿足訴願人的需求，因此不會產生信賴保護減少的問題。另外，行政程序法第四十八條是裁量規定運用在訴願程序上，訴願人以訴願阻止了行政處分存續力的發生，當行政機關認為行政處分有違法或不當，並且有法律或權利上之義務時，即必需去撤銷該處分，反之，當行政程序上亦缺乏修改可能性時，也不得為不利益變更。

德國學說及實務認為不利益變更並沒有權利救濟的本質，欲為不利益變更之法律依據應為邦法，委由地方法律自行決定。若無實體法可為依據，則可參酌行政法上之一般原則。法院之判決亦認為原則上得為不利益變更，僅於法律禁止時方為例外。但是學者Weide強調，信賴保護亦可能是例外不得為不利益變更之原因。而在訴願程序上欲修改行政處分，就必需考慮到訴願機關管轄權的問題。最後，倘同意不利益變更，則應有事先讓受處分人知悉其有受更不利處分之可能的機會，如透過救濟之教示。並且，在程序進行中，作成決定前，亦應給予訴願人陳述意見之機會。

總結德國學說及實務對於不利益變更之看法，贊成之理由為：1.不利益變更為習慣法所承認。2.受理訴願機關對於案件有完整之權限，欲加以限制需藉由立法規定排除。3.依法行政原則要求。4.在訴願程序上行政處分未具有存續力，行政機關仍得對行政處分加以撤銷或變更。5.負擔處分給予受處分人較少之信賴。6.受處分人已預見因提起訴願可能導致行政處分不確定而有遭受更不利決定之風險。7.法無明文禁止，應適用一般行政上如違法授益處分撤銷原則。8.行政機關由歷史上觀察可透過職務監督在訴願程序外使原處分機關作不利益變更，此已有習慣法上之確性。反對理由為：1.權利保護應拒絕為不利益變更。2.因提起訴願反而受更不利益之風險違反法律上聽審原則。3.違反處分權主義。4.法治國原則及信賴保護原則是憲法核心價值與立法之最低標準。5.強調合法利益優先，但也必需考量基於信賴保護例外不得為不利益變更。6.縱然依實體法規定得為不利益變更，但非得因此得出訴願機關也有相同的權限。

訴願制度之目的在於行政自我控制、減輕法院負擔並為人民權利保護。訴願程序是行政程序並無爭論，惟訴願程序是否為權利救濟程序看法分歧。於此更衍生出，訴願之權利保護弁酮隻鞳C權利保護之憲法上基礎，依權利分立要求將權利保護與法院保護相提並論，而行政救濟對象與訴訟不同，然貫徹依法行政之結果維持行政之正確性亦有保障人民權利之作用。關於行政保護與法院保護間之相互關係，就我國憲法第十六條規定：人民有請願訴願訴訟權之觀察，將訴願權與訴訟權並列於基本權利中，是否意謂訴願權有如訴訟權之保障。由歷史上觀察，訴願制度之發展乃肇因於法院保護之不足。故當法院保護（訴訟權保障）越周到時，則訴願權（來自行政權）的保護弁鄎h相對削弱。因此，我國憲法第十六條所規定之訴願權與訴訟權應無法等量齊觀。並且訴願程序缺乏如法院之獨立性與權利保護之有效性，故訴願程序所欲達成之權利保護與法院所為之權利保護不能等量齊觀。

也正因訴願程序欲給權利保護弁鄐ㄦ|沒有效果，這個效果剛好導致了在不利益變更允釭滌Q論上極度的混亂。在德國法制上，是建議將德國行政法院法第八十八條處分權主義使用在訴願程序上。但行政程序義務無法從上述「處分權」的建議中得出。為了實質合法性，訴願機關有權做合法性及適當性控制，故允閉陘ㄖQ益變更部C引用訴訟法的說法是，不利益變更禁止不具有權利救濟的本質特徵，而是立法者的決定。

原處分機關對於案件之管轄權，對於立法者而言是理所當然不待特別規定。訴願機關經由管轄權的移轉（移審效）、與原處分機關相比較之特別地位或者法律特別規定取得案件之管轄權。惟訴願程序上的移審效與民刑事訴訟上之移審效不同，其並無切斷案件與原處分機關間之關係，充其量，僅因移審效使上級機關或是法律所規定之有管轄權機關取得對於案件之管轄權，因此不能排除原處分機關再為撤銷行政處分之可能性。再者，訴願既為行政程序之一部，對於案件本得為全面之重新審查，是否有如民刑事訴訟中，移審時上級審所得審究之範圍僅限於當事人所主張不服之部分，猶非無疑。因此，移審效恐無法作為不利益變更禁止之基礎。

我國行政爭訟制度乃繼受德國行政救濟制度而來，但與德國仍有差異，其中之一，即為明文禁止在訴願決定時為更不利於訴願人之決定。

立法者認為，訴願制度為合乎有權利必有救濟，權利保護完整性所設置，因此創設權利救濟程序內之訴願制度。提起訴願之目的，既為其個人權利之保障，為免來自於國家機關違法或不當行政處分所侵害，而能夠主動要求國家機關發動其監督權。機關因為訴願之提起，被動開始其行政之自我審查，在審查之過程中，如發現原處分確有違法或不當，但撤銷之結果反而會給訴願人帶來更大的不利益時，因為權利救濟之本質，訴願人因而受到該違法不當卻對己有利的行政處分之保障，訴願機關不能再做更不利的決定。
訴願機關對於案件之審查結果，應以作成訴願決定而終結訴願程序。並且就該訴願決定之作成有行政上之義務，逾期作成訴願決定訴願人尚可逕提行政訴訟。若嚴格訴願不得為更不利益決定之限制，則訴願機關的決定應作最廣義的解釋，除了當然不能做出不利益變更之訴願決定外，亦不得以另一個行政處分來代替，甚至訴願決定維持原處分，但命有監督關係之下級機關應依其訴願決定中所示之要旨另為適法但不利於訴願人之決定。換言之，訴願法第八十一條依法條文義及立法解釋，都要求不得因訴願之提起，使訴願人法律上狀態變得更糟。反之，倘訴願人法律上地位受到不利，並非因訴願提起所致，即非訴願法第八十一條所規範範圍之內。

在立法論上之建議上，權利保護弁酮O否為訴願制度之首要考量，甚至更重於依法行政原則之要求，在解釋上應在訴願制度之目的及當事人權利之保護上作妥善之安排。訴訟上不利益變更禁止原則之重要基礎為處分權主義，但是此原則在訴願程序上並不存在，訴願為一個行政程序，但不是原程序的繼續進行。在訴願程序中，原處分機關對於系爭處分仍可以爭執，此與附帶上訴之目的是為避免上訴人受不利益變更禁止之保障，因而使被告受不利益雷同，因此，立法論上將訴願人之利益礎b第一位，恐非上策。

訴願並無使行政處分提前確定之效力，因此原處分機關仍得撤銷行政處分，即便當時對系爭行政處分猶有訴願程序在進行。縱使行政處分已確定，在合乎法定要件下，容非不得使行政程序再開，對此只要重視到相對人之信賴保護的要求。倘謂訴願人得因訴願之提起而受法律所保障，即便該法狀態是國家機關基於錯誤所作成，如此一昧要求對當事人權利保護，卻忽視公共利益之維護，在行政法制先進國家的德國，猶未敢於法律中作不利益變更禁止之規定，其考量恐是希望在留給行政機關一個更正之機會，我國行政法典初創，法治成熟度尚待努力，以現行法之規定，處分一經作成，訴願人得以藉發動訴願權來「保障」其最差的法律地位，如此未衡酌公私益之權重，誑H其信賴保護保障為先，不啻要求我國每一個公務員在下行政處分時，必需有超越先進法治國家公務員之能力，如有錯誤，該公益之損失由全民共同承擔，在重視法益權衡之現代行政法上容有再思考的餘地。

本文以為，無論從比較法之觀點，訴願制度之弁鄍堛滿A以及當事人權利之保護，不利益變更禁止既非立法論上所當然，則有關不利益變更禁止應作最嚴格之認定，只限於如訴願法第八十一條已立法明文禁止之部分，不及於如複查等之訴願先行程序。訴願法第八十一條亦應有例外之規定。如原處分機關對於該行政處分亦表示不服、或者行政處分明顯違法時，應該例外同意能夠作不利益變更。當然，在作不利益變更之前，應該給予當事人陳述意見之機會，以免造成突襲。再者，訴願法第八十一條立法禁止之部分應作最限縮的解釋，不及於撤銷處分後由原處分機關所另為之適法處分。

Reformatio in peius

目 次
第一章 緒論............................................. 1
第ㄧ節 問題之提出................................... 1
第二節 研究目的與範圍............................... 6
第三節 研究方法與步驟............................... 6

第二章「不利益變更（reformatio in peius）」之概念......... 9
第ㄧ節「不利益變更」概念之來源與定義................. 9
第二節 「不利益變更禁止原則」之法理基礎.............. 11
壹、獨立性概念................................... 11
貳、處分權主義................................... 11
參、確定力理論................................... 12
肆、權利救濟的本質............................... 12
伍、信賴保護原則與期待可能性......................14
陸、政策性理由....................................14
第三節「不利益變更」在訴願程序上之適用範圍............13
壹、不利益變更是一種敘述性概念....................14
貳、不利益變更在訴願程序上之定義..................14
ㄧ、係由新的決定機關所做成....................15
二、依職權變更................................15
三、限定於本案................................17
參、不利益變更之範圍.............................19
肆、不利益變更的情形.............................20
伍、不是不利益變更的情形.........................21
陸、小結.........................................24
第三章 從德國法上觀察「不利益變更禁止」是否為訴願程序所當然..............................................25
第ㄧ節 行政處分的生效及效果.........................25
壹、行政處分的生效...............................25
一、通知是生效的前提要件.......................25
二、通知與及行政處分生效的一致.................26
貳、生效的持續...................................27
一、 行政程序法第四十三條第二項與行政法院法第八十條第一項第一句相比較.......................27
二、 根據行政法院法第八十條第一項第一句在行政處分的中止效...................................28
1.生效說及可執行說..........................28
2.可執行說是行政法院法第八十條第一項合憲解釋的結果......................................28
參、生效的結果...................................30
一、原行政處分機關的義務.......................30
二、訴願是行政處分不確定的原因.................31
三、拘束力與存續力的區分.......................31
肆、小結.........................................32
第二節 對於行政處分修改學說與實務見解之演進.........32
壹、在第二次世界大戰前...........................32
一、學說.........................................32
（一）Otto Mayer的理論基礎發展...................32
1、Mayer對行政處分的劃分.....................32
2、兩個概念作為Otto Mayer修改學說（體系）的基礎........................................33
（二）Karl Kormann對修改說的貢獻................ 34
1、Kormann的理論基礎.........................34
2、得撤銷及廢止是修正的可能性................35
（三）Walter Jellinek 學說.......................36
二、實務..........................................38
（一）對於問題的為準確地表達必需區分形式與實質意義行政處分.....................................38
（二）實質意義的行政處分的修改...................40
貳、在戰後時期修正說的發展直到行政程序法生效.....41
一、學說.........................................41
（一）Walter Jellinek............................41
（二）Ernst Forsthoff............................42
（三）Hans Peters................................42
（四）Hans Wolff.................................43
二、實務見解.....................................43
（一）判決.......................................43
（二）對於行政處分變更的判決.....................45
參、依行政程序法修改行政處分.....................46
一、 在行政程序法第四十三條第二項的規定結構上補救決定與訴願決定.............................47
二、 在訴願程序上根據行政程序法對於結束理由的排除的理由.....................................49
1、在授益及負擔處分上必要的區別..............49
2、撤銷原則的有關的考慮......................49
3、撤銷原則的不適用..........................53
肆、小結.........................................55
第三節 不利益變更德國學說及實務見解之演進...........56
壹、對於不利益變更的看法.........................57
一、不利益變更沒有權利救濟之本質...............57
二、不利益變更之法律依據為依邦或州法...........57
三、不利益變更的實體法評價.....................58
四、德國行政法院之判決.........................58
五、Peter Weide的見解..........................61
六、不利益變更的行政程序法上評論...............62
七、不利益變更及聽取意見.......................65
貳、小結.........................................65
第四節 贊成與反對之理由.............................65
一、贊成之理由.................................66
二、反對不利益變更的理由.......................67

第四章 訴願程序之弁鉬P目的............................69
第ㄧ節 訴願程序之目的...............................70
壹、行政自我控制可能性...........................70
貳、減輕行政法院負擔.............................71
參、人民權利保護.................................72
第二節 訴願程序之性質..............................73
壹、訴願程序是行政程序...........................73
貳、訴願程序作為新的行政程序.....................76
參、訴願程序是否為權利救濟程序...................77
一、分類上分歧的理由..........................77
二、經由行政程序為權利救濟....................79
三、訴願程序的效果............................80
肆、小結.........................................82
第三節 訴願的權利保護弁?..........................83
壹、權利保護的憲法上基礎.........................83
貳、訴願所為之權利保護...........................84
一、法院的獨立性...............................85
二、權利保護的有效性...........................86
三、行政程序的規定不足........................ 87
參、小結.........................................88

第五章 訴願程序與原處分機關對於行政處分撤銷權之關係.....89
第ㄧ節 違法行政處分修正的管轄機關...................89
壹、原處分機關的管轄權...........................89
貳、撤銷權在訴願機關轉換的可能性.................89
一、管轄權的移轉...............................89
二、與原處分機關相比之特別地位.................90
三、法律特別規定...............................90
參、移審效.......................................90
一、移審效是程序固有的效果.....................90
二、移審效概念的來源與意義.....................91
肆、在訴訟法發展史上沒有移審效的一致的弁?......91
一、在普通法的民事訴訟法上.....................91
二、移審效根據民事訴訟法在它的最初的含義.......92
三、移審效根據民事訴訟法在今天的含義...........93
四、根據刑事訴訟法的移審效.....................94
五、對移審效特別的看法.........................95
六、在行政程序上...............................96
第二節 訴願機關對於案件之管轄權.....................98
壹、上級機關作為訴願機關.........................98
貳、以特別設立的機關為訴願機關...................99
一、根據法律規定管轄權的理由...................99
二、 法律上訴願管轄機關之規定並非是不利變更的授權依據......................................100
參、小結........................................102


第六章 訴願法規定的檢討與建議..........................103
第ㄧ節 訴願法第八十一條「不利益變更禁止原則」之解釋103
第二節 立法論上之建議..............................104

參考文獻................................................106

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