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研究生:郭明愷
研究生(外文):Ming-Kai Kuo
論文名稱:我國憲法上比例原則應用之研究---以刑事制裁對人身自由之限制為中心
論文名稱(外文):A study on application of the Principle of Proportionality in ROC Constitutional Law--- Centering on Limit of Personal Liberty of Criminal Sanction
指導教授:李炳南李炳南引用關係鍾國允鍾國允引用關係
指導教授(外文):Ben-Nan Lee
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣大學
系所名稱:國家發展研究所
學門:社會及行為科學學門
學類:綜合社會及行為科學學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2007
畢業學年度:95
語文別:中文
論文頁數:168
中文關鍵詞:比例原則違憲審查人身自由刑事制裁法益
外文關鍵詞:the Principle of ProportionalityJudicial ReviewPersonal LibertyCriminal SanctionLegal Interests
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我國憲法第23條規定:「以下各條列舉之自由權利,除為禁止妨礙他人自由、避免緊急危難、維護社會秩序、增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」由於我國為大陸法系國家,法學理論與制度的發展,受德國的影響最為深遠,因此,國內留德學者以德國聯邦法院所發展出來的比例原則,作為憲法第23條「必要性」的依據,乃數當然之理。不過,近年來受到美國三重審查基準的影響,部分學者對於德式的「三分法」,存有高度的質疑,並主張:1.強化目的正當性之審查:應在適當性原則之前,加入目的正當性之審查,使得比例原則的篩選功能更加完備。2.狹義比例原則的審查應先優於必要性原則:由於必要性原則的審查過於嚴苛,導致有利益衡量不足的現象,所以在進入必要性原則的檢驗之前,以狹義比例原則尋求效益大於成本的手段,才是較為理想的審查模式。前述對於我國傳統比例原則的批評,似乎不無道理,事實上,必要性原則在具體個案的適用,早已窒礙難行。以檢驗刑罰規範的合憲性為例,在必要性原則的審查中,刑罰不可能是在達成有效目的中,侵害較小或最小的手段,最多僅能檢驗它是否為最後不得已的手段。在現有的政治、經濟、社會等環境下,究竟我國的比例原則理論,如何在參酌外國法制之後,逐步發展出我國本土利益衡量的違憲審查基準,進而應用在其他法律領域,特別是侵害人權甚烈的刑事制裁。

事實上,在德國公法學理論的長期影響下,比例原則已發展為具有憲法位階的一般法律原則。爾後繼續搭配審查密度理論,可以維持憲法第23條法解釋學理論的前後一致性,可能不會完全採用美國的三重審查基準理論,來作為違憲審查的標準。關於比例原則的審查模式,本文仍主張採用傳統的三分法,除了省略目的正當性之檢驗以外,還修正必要性原則的定義,其定義是:「在數種能達到目的之手段中,所採用的方法(可能有多種手段),對於社會整體利益效果增進的程度,能夠符合立法者所期待的標準。」如此一來,不論是忽略社會整體利益總量增加的問題,或是僅有單一侵害最小手段而產生利益衡量不足的問題,都可以獲得解決。關於必要性原則在刑罰規範的審查,以販賣毒品罪為例,販賣毒品行為,對於不特定多數人的生命、身體、健康等高位階法益,有如此高或然率之侵害危險,僅憑行政罰的制裁方式,並無法有效達成保護法益之目的,即使它是侵害較小的手段。因此,為確實防止毒品進入消費者可以支配的範圍,刑罰的確是不得已的最後手段。至於必要性原則在保安處分規範的審查,對於再犯率較高之人,其有效達成目的之最後手段,是強制工作;對於再犯率較低之人,其有效達成目的之最後手段,是保護管束。倘若未區分再犯危險性之高低,一律施以強制工作的手段,可能通不過必要性原則的檢驗。

就理論而言,比例原則的形成,乃源自於法治國原則及基本權的本質,所有的國家行為,包括立法、司法與行政,皆應受其拘束。本文所探討的比例原則,主要是針對限制人身自由的刑事制裁規範,凸顯出它並非是最小或較小的手段,因而對於必要性原則的定義,作出適度的修正。然而,此種模式是否能一體適用在所有限制人民權利的法律領域,可能必須對特定法律領域,針對個案來歸納與分析,方能獲得證實。此外,盛行於20世紀的法治國社會,卻被要求國家透過給付的手段,積極保障並增進人民的福利,比例原則在給付行政的操作上,可能必須作適度調整。既然比例原則的位階已經提升至憲法層次,而且其適用範圍不限於侵益的國家行為。不過,比例原則縱使能夠適用在不同的法律領域,它的檢驗標準,也可能隨著基本權的種類而有所差異,絕對不是以相同的審查標準,去一體應用在所有類型的基本權利。衷心期盼未來有志研究比例原則的人士,能夠繼續在其他法律領域,特別是授益行政的領域,發展出特殊的審查標準。
第一章 緒論………………………………………………………… 1

第一節 研究動機及研究目的 / 1


第二節 研究途徑及研究方法 / 2

第三節 研究限制 / 3

第四節 論文重點說明 / 4


第二章 比例原則之意義、適用及相關理論………………………… 7

第一節 比例原則之概念、理論基礎與發展 / 7

第一項 比例原則之概念 / 7

第一款 適當性原則 / 7

第二款 必要性原則 / 8

第三款 狹義比例原則 / 9

第二項 比例原則之理論基礎 / 11

第一款 正義之理念 / 11

第二款 人性尊嚴 / 12

第三款 基本權之本質與核心內涵 / 12

第四款 平等原則 / 13

第五款 法治國原則 / 14

第三項 比例原則之發展 / 15

第一款 德國 / 15

第二款 日本 / 17

第三款 我國 / 18

第一目 憲法 / 18

第二目 刑法 / 19

第三目 刑事訴訟法 / 24

第四目 行政法 / 28


第二節 與比例原則相關之理論 / 30

第一項 德國審查密度理論 / 31

第二項 美國違憲審查基準理論 / 33

第三項 美國與德國理論之比較 / 35


第三節 我國比例原則理論內涵與適用上之爭議 / 37

第一項 比例原則之內涵區分 / 37

第一款 三分法 / 37

第二款 二分法 / 38

第三款 四分法 / 39

第二項 比例原則之適用順序 / 41

第一款 通說見解 / 41

第二款 少數見解 / 41


第四節 小結 / 43

第三章 大法官解釋運用比例原則之檢討………………………… 45

第一節 僅就比例原則之概念作粗略描述 / 45

第一項 使用「比例原則」之用語 / 45

第二項 使用「増進公共利益所必要」之類似用語 / 47

第三項 使用「立法裁量」或使用「立法形成自由」之類似用語
語 / 48

第二節 針對比例原則之派生原則加以釐清 / 50

第一項 單項次原則之適用 / 50

第一款 適當性原則---釋字第二二四、三四O號解釋 / 50

第二款 必要性原則---釋字第四O九、四九O號解釋 / 61

第三款 狹義比例原則--釋字第四七三、五六四號解釋 / 53

第二項 多項次原則之適用 / 54

第一款 必要性及狹義比例原則---釋字第四七一號解釋 / 54

第二款 適當性、必要性及狹義比例原則---釋字第五五一、六O
三號解釋 / 55
第三款 目的正當性、必要性及狹義比例原則--釋字第四七六號
解釋 /57

第四款 目的正當性、適當性、必要性及狹義比例原則---釋字
第五四四、五五四號解釋 / 58


第三節 強化比例原則之論證及發展出寬嚴有別之審查密度 / 62

第一項 雇主提撥勞工退休準備金之義務及中度審查基準---釋字
第五七八號解釋 / 62

第二項 耕地所有人補償佃農之義務及中度審查基準---釋字第五
七九號解釋 / 65

第三項 營業小客車駕駛職業選擇自由之限制及中度審查基準---
職業選擇自由之限制及中度審查基準---釋字第五八四
號解釋 / 68

第四項 侵害商標權之刑罰制裁及嚴格審查基準----釋字第五九四
號解釋 / 74

第四節 小結 / 80


第四章 比例原則在刑罰規範之應用---以毒品犯罪與通姦犯罪為
例…………………………………………………………… 87

第一節 施用毒品罪 / 89

第一項 毒品之定義 / 89

第二項 施用毒品犯罪化之歷程 / 91

第三項 自傷不罰原則與父權主義 / 93

第四項 施用毒品行為與侵害他人法益 / 94

第五項 比例原則對於施用毒品罪的審查 / 96


第二節 販賣毒品罪 / 99

第一項 販賣毒品的爭議起源 / 99

第二項 第一級毒品所造成的危害 / 100

第三項 販賣毒品罪所保護的法益 / 103

第一款 保護生命、身體、健康的法益 / 103

第一目 保護吸食者個人生命、身體、健康的法益 / 104

第二目 不特定多數人保護生命、身體、健康的法益 / 104

第二款 保護社會秩序、國家安全的法益 / 106


第四項 比例原則對於販賣毒品罪的審查 / 107

第一款 適當性原則的檢驗 / 107

第二款 必要性原則的檢驗 / 109

第三款 狹義比例原則的檢驗 / 111


第三節 通姦罪 / 113

第一項 通姦罪的境(國)外立法例 / 114

第一款 德國刑法 / 114

第二款 中共刑法 / 116

第二項 通姦罪所保護的法益 / 116

第三項 比例原則對於通姦罪的審查 / 119

第四項 通姦罪除罪化之必要 / 122


第四節 小結 / 124


第五章 比例原則在保安處分規範之應用---以強制工作與感訓處分
為例……………………………………………………… 127

第一節 刑法之強制工作 / 128

第一項 對於有犯罪之習慣或因遊盪或懶惰成習而犯罪者,課處
強制工作是否符合適當性原則 / 128

第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 129

第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 129

第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 131

第三項 對於該等人課處強制工作是否符合狹義比例原則 / 132


第二節 竊盜犯贓物犯保安處分條例之強制工作 / 133

第一項 對於有犯罪習慣之竊盜犯贓物犯課處強制工作是否符合適
當性原則 / 133

第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 134

第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 134

第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 136

第三項 對於該等人課處強制工作是否符合狹義比例原則 / 137


第三節 槍砲彈藥刀械管制條例之強制工作 / 137

第一項 對於觸犯槍砲彈藥刀械管制條例者課處強制工作是否符
合適當性原則 / 137

第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 138

第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 138

第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 139


第四節 組織犯罪防制條例之強制工作 / 139

第一項 對於觸犯組織犯罪條例者課處強制工作是否符合適當性原
則 / 139

第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 141

第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 141

第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 142


第五節 檢肅流氓條例之感訓處分 / 144

第一項 對於觸犯檢肅流氓條例者課處感訓處分是否符合適當性原
則 / 144

第二項 對於該等人課處感訓處分是否符合必要性原則 / 145

第一款 檢肅流氓條例之特殊問題 / 145

第二款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 146

第三款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 147


第六節 小結 / 149


第六章 結論……………………………………………………. 153


參考文獻……………………………………………………….. 161



附表目錄

表一 : 大法官解釋運用比例原則的第一種類型……… 49

表二 : 大法官解釋運用比例原則的第二種類型...... 61

表三 : 大法官解釋運用比例原則的第三種類型……… 79
中文文獻


一、專書

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林山田、林東茂合著,1997,《犯罪學》,台北,三民書局,增訂再版。

林茂榮、楊士隆,1994,《犯罪矯正原理與實務》,台北:五南出版公司,初版。

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蘇俊雄,1998,《刑法總論Π》,台北:初版。

蘇俊雄,2000,《刑法總論Ⅲ》,台北:初版。



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外文文獻

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