臺灣博碩士論文加值系統

第二章的部分擬介紹日本可罰違法性理論之發展，從其本身的定義、理論特色、思想背景，以及相關運用的領域類型等均加以論述，其後，並詳為整理可罰違法性理論當中兩大巨擘─佐伯千仞、藤木英雄兩位學者的學說，加以比較分析。最後，則詳盡描述可罰違法性理論在日本實務的黃金時代，也就是影響昭和四○年代深遠的合憲性解釋類型。

而在第三章當中，則交代了日本可罰違法性理論的現況。首先，開始分析目前日本實務的消極態度，從昭和四○年代末期開始的逆轉，面對如此巨大的轉變，日本學界除了嚴加批判之外，也積極地去重新架構可罰違法性理論，想要去建立起一套可操作的明確標準。最後，並針對我國是否有引進可罰違法性理論之必要，就目前社會現況與學說上的質疑進行相關討論。

至於第四章的部分，在確認了集遊法第二十九條具有高度違憲可能之後，進一步觀察實務上適用的狀況，雖然民國八十八年以後法院已意識到該條可能產生的問題，因此，本文擬以可罰違法性之「合憲解釋類型」予以處理，納入美國「明顯而立即之危險」理論，必須該當行為具有明顯而立即之危險時，才能對之加以刑事處罰，藉此努力去限制該條適用之範圍。

最後在第五章的地方，則是去討論可罰違法性當中的大宗類型，也就是「相對輕微型」，此處以配偶抓姦竊錄的案件為例。因此，對於一方配偶懷疑他方外遇時，以竊錄的方式去刺探對方隱私之行為，是否具有刑法上之違法性而必須加以處罰時，本文乃以第三章中所得之標準逐一加以檢視，嘗試以可罰違法性理論去解決實務上判決兩難的困境。

第一章 序論 8
第一節 問題意識 8
第二節 研究限制與本文架構 9
第一項 研究限制 9
第二項 本文架構 9
第二章 日本「可罰違法性」之發展 12
第一節 可罰違法性理論之概觀 13
第一項 可罰違法性之定義 13
第二項 可罰違法性理論之特色 15
第三項 可罰違法性理論之思想背景 16
第四項 可罰違法性理論之適用領域 18
第二節 學說發展 20
第一項 佐伯學說 21
第一款 客觀違法論─法益侵害 21
第二款 可罰違法性之「質」與「量」 22
第三款 柔軟的違法一元論 25
第四款 正當化事由與可罰的違法阻卻事由之區分 25
第五款 可罰違法性在犯罪理論體系中之位置 26
第六款 學說批評 26
第二項 藤木學說 28
第一款 違法觀 28
第二款 對超法規阻卻違法事由的嚴格態度 29
第三款 可罰違法性理論在犯罪理論體系上之定位 30
第四款 違法相對論 31
第五款 可罰違法性之判斷標準 32
第六款 學說批評 33
第三項 小結 34
第三節 可罰違法性之黃金時期（合憲解釋類型） 35
第一項 禁止爭議事件 35
第一款 問題所在 35
第二款 東京中郵事件 36
第三款 都教組事件 39
第二項 公安事件 40
第一款 問題所在 40
第二款 羽田機場示威事件 42
第三款 神戶市公安條例事件 43
第三項 小結：實體正當程序與抵抗權之展現 44
第三章 日本「可罰違法性」之現況 47
第一節 日本實務現狀 47
第一項 四•二五判決以降的逆轉 48
第二項 成因分析：實務的反動 53
第二節 可罰違法性之標準（前田雅英中心） 57
第一項 絕對輕微型 59
第二項 相對輕微型 61
第一款 輕微性 62
第二款 目的正當性 62
第三款 手段相當性 63
第四款 法益衡量 64
第五款 必要性、緊急性 64
第三項 批評與檢討 65
第三節 相對輕微型標準之細緻化 67
第一項 優越利益說 67
第二項 相對輕微型之特色：正對不正之立場 69
第三項 相對輕微型標準之重新詮釋 70
第一款 相對輕微性 70
第二款 保護法益之目的正當 71
第三款 法益衡量之細緻化 72
第四款 手段相當性 72
第五款 緊急性 73
第六款 小結 74
第四項 我國運用之可能性 75
第四章 可罰違法性運用之一：集會遊行法第二十九條 79
第一節 集會遊行法第二十九條之適用問題 79
第一項 集會遊行法第二十九條之構成要件分析 80
第一款 集會遊行定義 80
第二款 解散、制止命令 81
第三款 主管機關 82
第四款 首謀 83
第五款 抽象危險犯 84
第二項 集會遊行自由 85
第三項 本條之合憲審查 89
第一款 審查標準選擇 89
第二款 明確性原則 91
第三款 保護法益 92
第四款 手段最小限原則 93
第二節 本條之可罰違法性 95
第一項 本條在實務上適用情況 95
第二項 合憲性解釋類型之運用：明顯而立即之危險 99
第五章 可罰違法性應用之二：配偶抓姦竊錄 104
第一節 刑法第三一五條之一之分析 105
第一項 保護法益 105
第二項 制定背景與相關檢討 108
第三項 構成要件分析 111
第一款 無故 111
第二款 非公開 112
第三款 他人之活動、言論或談話 113
第四款 利用工具 114
第五款 竊錄、窺視 115
第二節 抓姦竊錄之可罰違法性 116
第一項 我國實務概況 116
第二項 抓姦竊錄之可罰違法性審查 123
第一款 目的正當性：保護婚姻利益 124
第二款 法益衡量：婚姻利益與隱私權 125
第三款 手段相當性 128
第四款 緊急性 130
第五款 小結 130
第六章 結語：未來展望─我國違法論的細緻化 132
參考資料 135

一、書籍（以下皆按照姓名筆劃排列）
（一）中文
王澤鑑，侵權行為法第一冊，初版，台北，王慕華，2006年
甘添貴，體系刑法各論（一），二版，台北，自版，2001年
甘添貴、謝晃庭，捷徑刑法總論，初版，台北，自版，2004年
李惠宗，憲法要義，三版，台北，元照，2006年
林山田，刑事法論叢，初版，台北，自版，1997年
林山田，刑法通論，九版，台北，自版，2005年
林山田，刑法各罪論，五版，台北，自版，2005年
林子儀，言論自由與新聞自由，初版，台北，月旦，1999年
林顯榮，康德法律哲學，初版，台北，自版，1969年
洪福增，刑法理論之基礎，初版，台北，刑事法雜誌社，1977年
吳庚，行政法之理論與實用，九版，台北，三民，2005年
陳子平，刑法總論（上），初版，台北，元照，2005年
黃榮堅，基礎刑法學，三版，台北，元照，2006年
可罰違法性理論與司法實務─最高法院學術研究會叢書（一），初版，台北，最高法院學術研究會，1992年

（二）英文
Lawrence Tribe, American Constitutional Law, 二版，New York，Mineola，1983年
Thomas Emerson, Toward a General Theory of the First Amendment，初版，New York，Random House，1966年

（三）日文
大谷實，刑法總論，初版，東京，成文堂，1996年
山口厚，刑法總論，補訂版，東京，有斐閣，2005年
井上祐司，爭議禁止と可罰違法論，初版，東京，成文堂，1973年
井上祐司，刑事判例の研究，初版，東京，九州大學出版會，2003年
內藤謙，刑法講義總論（中），初版，東京，有斐閣，1991年
生田勝義，行為原理と刑事違法論，初版，東京，信山社，2002年
平野龍一，刑法總論II，初版，東京，有斐閣，1979年
米田泰邦，犯罪と可罰的評價，初版，東京，成文堂，1983年
吉田宣之，違法性の本質と行為無價值，初版，東京，成文堂，1992年
佐伯千仞，刑法講義總論，三版，東京，有斐閣，1978年
佐伯千仞，刑法における違法性の理論，初版，東京，有斐閣，1974年
佐伯千仞，刑事法と人權感覺ひとつの回顧と展望，初版，東京，法律文化社，1994年
和田英夫，最高裁判所論，初版，東京，日本評論社，1971年
和田英夫，憲法最高裁判所，初版，東京，學陽，1975年
前田雅英，可罰的違法性論の研究，初版，東京，東京大學出版會，1982年
莊子邦雄，勞動刑法總論，初版，東京，有斐閣，1976年
曾根威彥，刑法學の基礎，初版，東京，成文堂，1998年
幾代通，不法行為，初版，東京，筑摩，1987年
福田平，刑法總論，三版，東京，有斐閣，2002年
團藤重光，刑法綱要總論，初版，東京，創文社，1957
藤木英雄，可罰的違法性の理論，初版，東京，有信堂，1975年
藤木英雄，可罰的違法性，初版，東京，學陽，1978年
蘆部信喜，憲法學II人權總論，初版，東京，有斐閣，2000年
蘆部信喜，憲法學III人權各論，初版，東京，有斐閣，2000年
蘆部信喜，人權と憲法訴訟，初版，東京，有斐閣，1994年

二、學術論文
（一）中文
王朝揚，私人違法取證於民事訴訟程序的可利用性探討，法令月刊第五十四卷第9期，2003年9月
甘添貴，超法規的違法阻卻事由之理論，軍法專刊第二十七卷第3期，1981年3月
李茂生，刑法秘密罪章新修條文評釋，月旦法學雜誌第51期，1999年8月
李震山，民主法治國家與集會自由─許可制合憲性之探討，全國律師3月號，1998年3月
林恆志、黃政一，「明顯而立即危險」原則之歷史背景、意義及運用，全國律師1月號，2004年1月
許志雄，集會遊行歸至立法的違憲審查基準（上）（中）（下）─司法院釋字第四四五號解釋評析，月旦法學雜誌第37-39期，1998年6-8月
許宗力，試論民主法治國家的「市民不服從」，收錄於法與國家權力，二版，台北，月旦，1993年
許宗力，行政處分，收錄於行政法2000，二版二刷，台北，翰蘆，2000年7月
陳樸生，可罰的違法性，軍法專刊第三十六卷第5期，1990年5月
陳慈陽，「集會遊行法」相關規定合憲問題之研究，政大法學評論第59期，1998年6月
陳新民，國民「抵抗權」的制度與概念，政大法學評論第37期，1988年6月
楊雲驊，賠了夫人又折兵─私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理，台灣本土法學雜誌第41期，2002年12月
蔡聖偉，妨害秘密罪章的新紀元（上）（下），月旦法學雜誌第70-71期，2001年3-4月
蔡碧玉，從「偷拍事件」談隱私權保護之刑事立法，法令月刊第四十九卷第4期，1998年4月
蔡懷卿，從美憲觀點論我國集會遊行法，憲政時代第二十二卷第3期，1997年1月
鄭昆山，從「法治國原則」論集會遊行刑事罰之「行政從屬性」─兼論司法院大法官會議解釋第四四五號解釋，律師雜誌第222期，1998年3月

（二）英文
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William L. Prosser, Privacy, 48 CALIF. L. REV. 383(1960)

（三）日文
八木胖，超法規的違法阻卻事由，收錄於刑事法學の基本問題（上），初版，東京，有斐閣，1958年
川上勝己，國家公務員等と爭議行為の禁止，ジュリスト第520期，1972年11月15日
木村龜二，わが刑法における可罰的違法性論，法學セミナ─第144-146期，1968年3-5月
中山研一，最近の可罰的違法性論批判，同志社法學第三十卷2、3號，1978年
片岡昇，勞動基本權の制限（1）─全農林警職法事件，別冊ジュリスト第101號，1989年3月
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西原春夫、曾根威彥，公安條例判決の最近の動向（上）（下），判例タイムズ第277-278期，1972年9月1-15日
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室井力，公務員の勞動基本權，ジュリスト第569號，1974年9月1日
室井力，國家公務員の勞動基本權─全農林警職法事件，別冊ジュリスト第155期，2000年10月
清水敏，勞動基本權の制限─全農林警職法事件，別冊ジュリスト第165號，2002年11月
森下忠，超法規的緊急避難，收錄於刑事法學の基本問題（上），初版，東京，有斐閣，1958年
世倉秀夫，抵抗權について，立命館法學第275號，2001年3月
曾根威彥，自救行為と違法阻卻の一般原理，早稻田法學會誌第24卷，1972年
曾根威彥，可罰的違法性，收錄於刑法判例研究2，初版，東京，有斐閣，1981年
曾根威彥，公安條例，收錄於刑法判例研究2，初版，東京，有斐閣，1981年

三、學位論文
林尚英，可罰的違法性理論之研究，文化大學法律研究所碩士論文，1993年
詹文凱，隱私權之研究，台灣大學法律研究所博士論文，1998年
劉安桓，論通姦罪存犯之法理基礎，台北大學法律研究所碩士論文，2004年
謝佑澤，自由、平等、性愛─從通姦罪的憲法爭議談起，台灣大學法律研究所碩士論文，2005年
謝靜恆，可罰的違法性理論之研究，文化大學法律研究所碩士論文，1993年