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臺灣博碩士論文加值系統

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研究生:蔡豐徽
研究生(外文):Feng-Hui Tsai
論文名稱:論消失中的未遂教唆
論文名稱(外文):The Vanishing “Abortive Abetment”
指導教授:黃常仁黃常仁引用關係
指導教授(外文):Chang-Ren Huang
學位類別:碩士
校院名稱:國立高雄大學
系所名稱:法律學系碩士班
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2007
畢業學年度:95
語文別:中文
論文頁數:156
中文關鍵詞:重罪法益保護共犯獨立性共犯從屬性刑罰擴張事由限縮行為人未遂教唆未遂教唆者
外文關鍵詞:Serious OffenceLegally Protected RightIndependent Establishment of the ParticipatorSubordinate Establishment Property of the ParticThe Expansive Cause of PenaltyRestrictive Perpetrator ConceptAttempted InstigationAbortive Abettor
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  本論文研製之目的,在於一方面肯認「未遂教唆」具可罰性,二方面由於「未遂教唆」並非直接實行分則構成要件之行為,因此,在我國採取「限縮行為人」的刑法體系下,其本質是一個以「重罪」為連結要件的「刑罰擴張事由」,屬於「共犯」的一種。


  詳言之,此次立法理由對於「共犯」是採取「限制從屬形式」,並否認「共犯獨立性」之存在,可值贊同。惟有疑者係,「共犯」真如立法理由所云,只能依「共犯從屬形式」而成立嗎?是否另有其他同等地位之「刑罰擴張事由」存在空間呢?


  對此,筆者認為教唆人一旦為「未遂教唆」行為,此時客觀上就產生一個脫離教唆者控制的法益侵害危險,而該法益侵害危險是以「特定重罪既遂」為目的,準此,為免特定「重罪」真的被實現而產生難以回復之損害,且無其他手段可資代替刑罰,所以不得不針對此一特殊危險行為加以提前處罰。此即「未遂教唆」之正當化處罰基礎。


  綜上,我國「共犯」雖係以「從屬性」為原則,但例外於「未遂教唆」時,亦有刑罰擴張之餘地,用以補充法益保護不足之處。需注意者,此擴張處罰規定並非意指「共犯獨立說」之復甦,蓋在「限縮行為人」概念之下,並無「共犯獨立說」存在空間,因其會破壞整個構成要件刑法之結構。


  此外,若肯認「未遂教唆」具可罰性,其是否有抵觸刑法基本原則?若不罰「未遂教唆」,其會產生何種後果?德國刑法又是如何規定?我們應如何省思?該等相關爭議,於本篇論文均有述及,並於文末,配合我國國情,提出修法芻議,以供將來立法參考。
 A procedure is on the one hand to admit the punishment of “Abortive Abetment”, on the other hand, the act of inducing someone to commit unlawful act is essentially another “expansive cause of penalty” connected with “serious offence” in Restrictive Perpetrator Concept of Taiwan Penal System, for the reason that the “Attempted Instigation” is not the direct action of “elements of an offence”. This subornation is also a kind of the one who takes part.

 Say in other words. This reason of legislation takes recognition to admit “Limited Subordinate Establishment Property of the Participator”, and to renounce “Independent Establishment of the Participator”. The author generally approves this reason of legislation, but it is a doubt that only “Limited Subordinate Establishment Property of the Participator”? Is it possible the existence of another same status “The Expansive Cause of Penalty”?

 The author generally considers that when the abettor has perpetrated this attempted instigation; objectively this abetment makes the violative danger of legally protected right, which is out of abettor's control, which also attaches the purpose of “finishing of specific serious offence”. Consequently, in order to prevent the great damage of “finishing of specific serious offence”, in addition the penalty isn't replaced by other punishment(e.g. Amercement), we have no choice but to take the punishment in advance for this special danger. This just reasons the expansive cause of penalty for “Attempted Instigation”.

 The long and short of it, the criminal law in Taiwan generally holds “Subordinate Establishment Property of the Participator”, but “Attempted Instigation” is an exception, which is another expansive cause of penalty used to refill the lack of legally protected right. It's cautious that “the expansive cause of penalty” doesn't mean the anabiosis of “Independent Establishment of the Participator”, which is no space in “Restrictive Perpetrator Concept” because of sabotage for all structure of elements of an offence.

 As for the interrelated debate, e.g. the penalty isn't against the fundamentals of the penal code, or will the abolishment of attempted instigation create the lack of the legally protected right, or how to stipulate in Germany Penal Code, or how to deliberate in Taiwan Penal Code, author all presents in this research, and in the end of thesis also submits the lawmaking proposal combining condition of our country.
目次



第一章 緒論…1
 第一節 研究動機與目的…1
 第二節 研究之範圍與方法…3
 第三節 問題提出…3



第二章 「未遂教唆」可罰性之理論基礎及其界線…1
 第一節 概念、意義與用語之辨正…1
  第一項 「未遂教唆」及其下位概念「無效教唆」與「失敗教唆」…1
  第二項 「未遂教唆」與「教唆未遂」…4
  第三項 「未遂教唆」與「虛偽教唆」…7
  第四項 「共犯」與所謂的「參與犯」…11
 第二節 教唆犯之本質…13
  第一項 所謂「刑罰擴張事由」與「刑罰限制事由」…13
  第二項 所謂「造意犯」…19
  第三項 所謂「共犯從屬性」與「共犯獨立性」…23
   第一目 基本概念…23
   第二目 論刑法第29條第1項…28
   第三目 論刑法第29條第2項…35
  第四項 舊刑法第29條第3項之立法理由及其規範目的…42
   第一目 立法理由之評析…43
   第二目 規範目的之探討…45
   第三目 立法上之瑕疵與疑義…47
   第四目 「未遂教唆」與「未遂幫助」之可罰性問題…50
 第三節 刑法第29條第3項的刪除…53
  第一項 刪除理由之評析…53
   第一目 「未遂教唆」具可罰性…54
   第二目 「未遂教唆」和「共犯從屬性」並無關係…61
  第二項 刪除「未遂教唆」所呈現的後果…63
   第一目 被教唆者成立預備罪時,教唆者如何處置?…63
   第二目 開啟了「煽惑他人犯罪」的任意門…70
   第三目 明文鼓勵教唆者可以拿法益當賭注,且增加被害者中簽的機會…70
   第四目 大量化教唆將使自由社會崩潰…72



第三章 「未遂教唆」並非主觀主義餘毒…1
 第一節 「形式預備罪」帶有「思想刑法」的影子…1
 第二節 「言論」並非不可處罰…3
 第三節 「未遂教唆」並非主觀主義餘毒…5
  第一項 「未遂教唆」非屬「思想犯」…5
  第二項 「未遂教唆」與「形式預備罪」兩者本質不同…7



第四章 德國刑法第30條與第31條的認識與省思…1
 第一節 「未遂教唆」與「重罪」…1
 第二節 德國刑法分則的配套措施…2
 第三節 德國刑法第30條第1項的認識與省思…6
  第一項 所謂「教唆他人犯重罪」…6
  第二項 所謂「輾轉或連鎖教唆他人犯重罪」…7
  第三項 如何論罪與科刑…8
  第四項 省思…10
 第四節 德國刑法第30條第2項的認識與省思…11
  第一項 被教唆者對犯重罪要約之承諾…11
  第二項 自我宣稱願犯重罪…13
  第三項 被教唆者與他人共謀約定去犯重罪或去共同教唆第三人犯重罪…14
  第四項 省思…15
 第五節 德國刑法第31條的認識與省思…16
  第一項 德國刑法第31條第1項的中止…17
   第一目 「教唆他人犯重罪」的中止…17
   第二目 「自我宣稱願犯重罪」的中止…17
   第三目 「被教唆者共謀約定犯重罪」和「被教唆者對犯重罪要約之承諾」的中止…18
  第二項 德國刑法第31條第2項的中止…18
  第三項 省思…19



第五章 「未遂教唆」的修法芻議…1
 第一節 參酌德國刑法第30條,增訂刑法第31條之1規定…1
  第一項 「重罪」概念之調和…1
   第一目 「以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者」為限…1
   第二目 所謂「重罪」係指最低本刑一年以上有期徒刑…2
  第二項 減輕刑度之明定…4
  第三項 「未遂教唆」與「不能犯」之調和…6
  第四項 修法芻議…9
 第二節 參酌德國刑法第31條,增訂刑法第31條之2規定…10
 第三節 刑法分則的配套規定…11



第六章 結論…1



主要參考文獻


縮語表
主要參考文獻
(依編著者姓氏筆劃列序)



壹、中文部分




一、教科書




1.甘添貴,刑法總論講義,國立中興大學圖書部發行,1988年,初版。
2.史錫恩,中國刑法論,自刊發行,1966年6月,初版。
3.周冶平,刑法總論,自刊發行,1972年,全訂五版。
4.林山田,刑法通論(上),自刊發行,1998年10月,六版。
5.林山田,刑法通論(下),自刊發行,1998年10月,六版。
6.林山田,刑法通論(下),自刊發行,2005年9月,增訂九版。
7.林東茂,刑法綜覽,一品文化出版,2006年2月,第五版。
8.柯耀程,刑法總論釋義-修正法篇(上),元照公司出版,2005年10月,初版。
9.胡長清,中國刑法總論,大東書局、智慧書局發行,1953年8月,增訂二版。
10.俞承修,刑法總則釋義,楊湯銘發行,1959年2月。
11.陳子平,刑法總論(下冊),元照公司出版,2006年,初版。
12.陳樸生,實用刑法,自刊發行,1985年,十版。
13.陳樸生,刑法總論,正中書局,1956年,二版。
14.黃常仁,刑法總論─邏輯分析與體系論證,自刊發行,2001年8月,初版。
15.黃榮堅,基礎刑法學(上),元照公司出版,2003年5月,初版。
16.黃榮堅,基礎刑法學(下),元照公司出版,2004年6月,二版。
17.黃榮堅,基礎刑法學(下),元照公司出版,2006年9月,三版。
18.張麗卿,新刑法探索,元照公司出版,2006年8月,二版。
19.張麗卿,刑法總則理論與運用,神州圖書出版,2003年4月,二版。
20.趙琛,刑法總則,商務出版,1945年。
21.楊大器,刑法總則釋論,大中國出版,1984年,十五版。
22.楊建華,刑法總則之比較與檢討,自刊發行,1982年。
23.褚劍鴻,刑法總則論,自刊發行,1995年,三版。
24.蔡墩銘,刑法精義,翰蘆圖書出版,1999年9月。
25.蔡墩銘,刑法總論,三民出版,2000年,修訂四版。
26.蔡墩銘,刑法總則爭議問題研究,五南圖書公司出版,1988年,初版。
27.鄭健才,刑法總則,自刊發行,1985年4月,增訂版。
28.韓忠謨,刑法原理,自刊發行,1992年4月,重訂版。
29.蘇俊雄,刑法總論Ⅰ,自刊發行,1998年,修正再版。
30.蘇俊雄,刑法總論Ⅱ.自刊發行,1997 年,初版。



二、專書



1.甘添貴,刑法案例解析,瑞興圖書公司出版,1999年,初版。
2.林山田,刑事法論叢(一),國立政治大學法律學系發行,1987年5月,初版。
3.林山田,刑罰學,台灣商務印書館發行,1995年6月,修訂版。
4.林子儀,言論自由與新聞自由,元照公司出版,1997年6月,初版。
5.林東茂,危險犯與經濟刑法,五南圖書公司出版,1999年10月,初版二刷。
6.林東茂,一個知識論上的刑法學思考,五南圖書公司出版,1999年9月,初版。
7.法治斌,人權保障與釋憲法制,月旦出版,1993年9月,再版。
8.柯耀程,變動中的刑法思想,自刊發行,2001年10月,修訂二版。
9.高金桂,利益衡量與刑法之犯罪判斷,元照公司出版,2003年2月,初版。
10.陳子平,共同正犯與共犯論,五南圖書公司出版,2000 年10 月。
11.陳志龍,法益與刑事立法,自刊發行,1997年,三版。
12.陳樸生,刑法專題研究,自刊發行,1983年,初版。
13.黃茂榮,法學方法與現代民法,自刊發行,1993年,增訂三版。
14.黃常仁,間接正犯與正犯後正犯,自刊發行,1998年,初版。
15.黃榮堅,刑罰的極限,元照公司出版,2000年4月,初版。
16.鄭逸哲,法學三段論法下的刑法與刑法基本句型(二)-刑法進階,自刊發行, 2006年4月,三版。



三、期刊論文



1.甘添貴,預備罪之教唆犯與幫助犯,載於月旦法學教室,第48期。
2.甘添貴,正犯與共犯:第三講 共犯處罰的理論基礎,載於月旦法學教室,第14期。
3.甘添貴,教唆犯之故意與未遂教唆,載於月旦法學雜誌,第6期。
4.甘添貴,教唆犯之立法原則,載於月旦法學雜誌,第5期。
5.李茂生,共犯關係之脫離,載於月旦法學教室(1)公法學篇-月旦法學雜誌別冊,2000年1月。
6.李惠宗:論比例原則作為刑事立法的界限,載於台灣本土法學雜誌,第18期。
7.余振華,教唆未遂之廢止與間接正犯之界定,載於刑法總則修正重點之理論與實務,台灣刑事法學會主編,元照公司出版,2005年9月,初版。
8.林山田,二○○五年新刑法總評,載於臺灣本土法學雜誌,第67期。
9.林山田,評二○○五年刑法修正的修法程序,載於月旦法學雜誌,第130期。
10.林東茂,刑法修正重點評釋,載於警察法學,第4期。
11.林東茂,臥底警探的法律問題,載於刑事法雜誌,第40卷第4期。
12.林東茂,從「強吻案」談刑法上的猥褻概念,載於臺灣本土法學雜誌,第42期。
13.柯耀程,言者無心.聽者有意,載於月旦法學教室,第39期。
14.柯耀程,鳥瞰二○○五年刑法修正,載於月旦法學教室,第29期。
15.柯耀程,不能未遂之檢討,載於刑事法之基礎與界限—洪福增教授紀念專輯,春風煦日論壇—刑事法叢書系列9-1,2003年4月,初版。
16.柯耀程,論行為主體於構成要件定位問題,載於刑事法學之理想與探索—甘添貴教授六秩祝壽論文集,第一卷,學林出版,2002年3月。
17.高金桂,論不能未遂與未遂教唆,載於月旦法學雜誌,第130期。
18.許玉秀譯,Jakobs著,罪責原則,載於刑事法雜誌,第40卷第2期。
19.許澤天,單純教唆-刑法第二十九條第三項之論證,載於法學講座,第14期。
20.許澤天,共犯之處罰基礎與從屬性,載於罪與刑:林山田六十歲生日祝賀論文集,1998年。
21.陳子平,正犯與共犯,載於2005年刑法總則修正之介紹與評析,台灣刑事法學會主編,元照公司出版,2005年4月,初版。
22.陳子平,論共犯(含共同正犯)與預備罪之關聯性,載於罪與刑:林山田六十歲生日祝賀論文集,1998年。
23.陳子平,論未遂教唆之可罰性,載於東吳法律學報,第8卷第1期。
24.陳妙芬,法律正義的意義—一個思想史的初步嘗試,載於當代基礎法學理論—林文雄教授祝壽論文集,學林出版,2001年11月。
25.黃常仁,「滄桑舊法」─論「自殺共犯」及其可罰性之理論基礎,載於刑事法之基礎與界限─洪福增教授紀念專輯,學林出版,2003年。
26.黃榮堅,「未遂犯」之基本邏輯-評刑法未遂概念相關之修正,載於臺灣本土法學雜誌,第68期。
27.黃榮堅,論共犯,載於刑事法學之理想與探索(一):甘添貴教授祝壽論文集,學林文化,2002年。
28.劉生榮,美國刑法大綱,載於刑法評論第1卷,法律出版社出版,2002年10月。
29.劉幸義,刑法修正草案「共犯」章之評析-第二八、二九、三○條之邏輯結構分析,載於臺灣本土法學雜誌,第46期。
30.劉幸義譯,Kaufmann著,正義理論-由難題史觀察,載於中興法學第27期,1988年10月。
31.鄭逸哲,修正構成要件,載於月旦法學教室,第49期。
32.鄭逸哲,共犯從屬性乃指共犯之罪名從屬於正犯之罪名,載於月旦法學教室,第39期。
33.鄭逸哲,教唆犯定義的變更及新規定的「提前適用」,載於月旦法學教室,第32期。
34.鄭逸哲,正犯只成立預備罪名的教唆犯,載於月旦法學教室,第19期。
35.鄭逸哲,淺談不能犯,載於月旦法學雜誌,第27期。
36.鄭逸哲,罪刑法定主義七十年,載於刑法七十年之回顧與展望紀念論文集一,元照公司出版,2001年6月。
37.蘇俊雄,刑法法治國家原則之實踐觀察,載於台大法學論叢,第24卷第2期。



四、學位論文



1.王唯鳳,網路援助交際與刑法之比較法研究----以美國法制為借鏡,東海大學碩士論文,2002年。
2.陳俊偉,入罪化與除罪化—刑事立法政策之基本思維,中正大學碩士論文,2004年。
3.許惠傑,未遂教唆可罰性之探討,台北大學碩士論文,2000年。
4.許澤天,共犯處罰之依據與界限,臺灣大學碩士論文,1998年。
5.劉金林,海峽兩岸犯罪概念之比較,文化大學碩士論文,2004年。



五、翻譯專書


1.余振華譯,甘添貴監譯,川端博著,刑法總論二十五講,元照公司出版,1999年。
2.徐久生譯,Hans-Heinrich Jescheck及Thomas Weigend著,德國刑法教科書,中國法制出版社出版,2001年3月初版。
3.徐久生譯,馮.李斯特著,德國刑法教科書,北京法律出版社,2000年5月。
4.許家馨、李冠宜譯,哈特著,法律的概念,商周出版,2003年。
5.陳愛娥譯,Larenz著,法學方法論,五南圖書出版有限公司,1999年7月。
6.羅結珍譯,卡斯爾.司特法尼,法國刑法總論精義,中國政法大學出版社發行,1998年。
7.劉幸義等譯,Kaufmann著,法律哲學,五南圖書出版有限公司,2000年。



貳、德文部分




一、注釋書


1.Lackner/K�伿l,Strafgesetzbuch mit Erl�黷terungen,23.Aufl.,1999.
2.Leipziger Kommentar,Strafgesetzbuch,11.Aufl.,1992.
3.Rudolphi/Horn/Samson,Systematischer Kommentar Zum Strafgesetzbuch,Band 1,AT,5.Aufl.,1990.
4.Sch�圢ke/Schr�丼er,Strafgesetzbuch Kommentar,24.Aufl.,1991.




二、教科書


1.Baumann/Weber,Strafrecht,Allgemeiner Teil,9.Aufl.,1986.
2.Claus Roxin,Strafrecht AT,BandⅠ,1.Aufl.,1992.
3.Jakobs,Strafrecht AT:die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch,2.Aufl.,1991.
4.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,1996.
5.Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 4.Aufl.,1988.
6.K�伿l,Strafrecht AT,4.Aufl.,2002.
7.Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,32.Aufl.,2002.



參、日文部分




一、教科書


1.大谷實,刑事法入門,有斐閣發行,2000年4月,三版。
2.大塚仁,刑法概說(�\論),有斐閣發行,2005年,三版增補版。
3.三原憲山、津田重憲,刑法�\論講義,成文堂發行,2006年4月,四版。
4.川端博,刑法講義�\論Ⅰ(上卷.中卷),成文堂發行,1995年,初版。
5.川端博、丸山雅夫,刑法�\論,八千代出版,1996年,三版。
6.山口厚,刑法�\論,有斐閣發行,2005年,補訂版。
7.山中敬一,刑事法入門,成文堂發行,1996年3月,二版。
8.中山研一,刑法�\論,成文堂發行,1982年,初版。
9.木村光江,刑法,東京大學出版會發行,1999年3月,初版。
10.內田文昭,刑法Ⅰ(�\論),青林書院發行,1986年,改訂版。
11.內藤謙,刑法原論,岩波書店發行,2000年5月,初版。
12.立石二六,刑法�\論27講,成文堂發行,2004年7月,初版。
13.平野龍一,刑法�\論Ⅰ,有斐閣發行,1972年,初版。
14.平野龍一,刑法�\論Ⅱ,有斐閣發行,1975年,初版。
15.西原春夫,刑法�\論,成文堂發行,1998年,改訂準備版。
16.板倉宏,刑法,有斐閣發行,1998年7月,新版三刷。
17.香川達夫,刑法講義(�\論),成文堂發行,1995年,三版。
18.�H田和茂,刑法�\論,成文堂發行,2005年6月,初版。
19.植松正,刑法概論Ⅰ(�\論),勁草書房發行,1974年,再訂版。
20.曾根威彥,刑法�\論,弘文堂發行,1996年,新版補正版。
21.野村稔,刑法�\論,青林書院發行,1997年4月,改訂版。
22.福田平、大塚仁,刑法�\論,青林書院發行,2000年3月,改訂版。
23.福田平,全訂刑法�\論,有斐閣發行,2004年,四版。




二、專書


1.大野真義,罪刑法定主義,世界思想社發行,1982年5月,二版。
2.大越義久,共犯ソ�z罰根�u,青林書院發行,1981年2月,初版。
3.三原憲山、津田重憲、�k哲夫,刑法КЁЮみю【�\論】,成文堂發行,2004年8月,初版。
4.西田典之、山口厚、佐伯仁志,判例刑法�\論,有斐閣發行,2006年3月,四版。
5.刑法理論研究會著,現代刑法學原論總論,三省堂發行,1997年,三版。




三、期刊論文


1.大谷英一,教唆ソ未遂,載於刑法講座第4卷,日本刑法學會編,有斐閣發行,1963年,初版。
2.大野平吾,共犯ソ��立性シ���p性,載於刑法ソ爭�說A山本阿母里編,有斐閣發行,1977年11月。
3.西田典之,未遂ソ教唆,載於刑法ソ爭�說A山本阿母里編,有斐閣發行,1977年11月。
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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1. 張榮三、蔡明志、湯惠婷(2004)。2002年跆拳道新競賽規則實施後比賽與訓練趨勢分析探討。大專跆拳道學刊,1,105-112。
2. 邱共鉦、蔡明志、陳淑貞(2004):跆拳道運動直礎§蛗蟧P轉腰式旋踢動作技術分析。大專跆拳道學刊,1,89-96。
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