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研究生:杜德吉
研究生(外文):TU,TE-CHI
論文名稱:違法搜索取得證據其證據禁止之研究
指導教授:廖正豪廖正豪引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:中國文化大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2007
畢業學年度:95
語文別:中文
論文頁數:143
中文關鍵詞:違法搜索證據禁止毒樹果實
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搜索扣押係屬刑事訴訟法法之強制處分權,嚴重侵害人民憲法所保障之身體自由及財權。刑事訴訟程序的目的,不但在於發現真實,亦在保障人權,不僅要求實體的正義,更要求程序正義之遵守,國家對人民之權利為限制或剝奪時,應有法律之授權並符合一定法律程序,亦即國家不得為打擊犯罪而不擇手段,在發現真實之同時,亦應注重程序正義之保障,一個法制健全的國家,更應確保基本人權之保障。
搜索、扣押為干預人民隱私、財產、自由權之侵害,執行該項強制處分時,須有正當性基礎,並以「人性尊嚴」觀點加以思考,新修正刑事訟訴法將搜索採法官保留,然無票搜索在實務運作上確相當多,如同意搜索、附帶搜索、逕行搜索及類似搜索之臨檢等,發動渠等搜索應受嚴格限制,以符合法治國之要求。搜索扣押為證據取得方法,係對於犯罪事實為導向,犯罪事實須以證據證明始能釐清案情,案件發生,偵查機關須將案情調查清楚,就犯罪事實負舉證責任,再交由法官加以調查,法官就證據取得過程是否合法及與事實是否存有高度期待可能性加以調查,形成心證,依法審判。「發現真實、保障人權、實現正義」為刑事訴訟所追求之理想與願景,刑事司法不是不計代價的發現真實,刑事司法肩負著保障人權及要求程序正當。因此,在追求正義的同時,各職司法工作人員,應克盡職責,讓正義因此得以伸張,社會始能和諧,人民權利方有保障。
本文就現行刑事訴訟法之規定,可能發生違法搜索之情形均做一介紹說明,同時亦從比較法之觀點,介紹違法搜索所取得之證據其證據能力。
論文大綱
第一章 緒論…………………………………………………………7
第一節 研究背景…………………………………………………………7
第二節 研究動機…………………………………………………………7
第三節 研究目的…………………………………………………………8
第四節 研究方法…………………………………………………………8
第一項 歷史研究法…………………………………………………8
第二項 比較研究法…………………………………………………8
第三項 文獻探討法…………………………………………………9

第二章 搜索之正當性……………………………………….…...10
第一節 搜索與基本權…………………………………………….……10
第一項 人性尊嚴………………………………………………… 10
第一款 人性尊嚴的意義………………………………..10
第二款 刑事訴訟與人性尊嚴………………………….12
第三款 小結…………………………………………….13
第二項 正當法律程序……………………………………………..13
第一款 正當法律程序之意義…………………………….…13
第二款 正當法律程序之形式與實質……………………....14
第三款 人性尊嚴導出正當法律程序……………………….16
第三項 法律優位…………………………………………………..18
第四項 法律保留……………………………………………….....18
第五項 比例原則 …………………………………………………21
第二節 搜索概念釐清………………………………………………….24
第一項 搜索與扣押………………………………………………..24
第二項 搜索之種類……………………………………………….25
第一款 要式搜索……………………………………………..25
第二款 不要式搜索………………………………………….25
第一目 附帶搜索………………………………………..25
第二目 逕行搜索………………………………………27
第三目 緊急搜索……………………………………….29
第四目 同意搜索………………………………………31
第三項 搜索之必要與相當理由 …………………………….32
第四項 搜索之監督…………………………………………34
第一款 事前監督……………………………………………34
第二款 事後陳報制………………………………………..36
第三節 搜索權歸屬之變遷…………………………………………..37
第一項 強制處分權之決定機關………………………………..37
第一款 法官決定模式………………………………………37
第二款 檢察機關決定模式………………………………….38
第三款 混合模式..……………..……………………………..38
第二項 我國修法探討……………………………………………39
第一款 前言………………………………………………….39
第二款 相對法官保留………………………………………. 40

第三章 違法搜索………………………………………………43
第一節 違法搜索………………………………………………….…43
第一項 違法搜索之基本類型……………………………..…….43
第二項 搜索審查階段之違法……………………………………44
第一款 無權發動之違法…………………………………….44
第二款 要件不具備之違法 ………………………………46
第三項 搜索執行階段之違法…………………………………….47
第二節 美國法………………………………………………………..48
第一項 美國聯邦憲法增修條文第四條…………………………48
第二項 附帶搜索……………………………………………….49
第三項 逕行搜索………………………………………………..50
第四項 緊急搜索……………………………………………….51
第二節 日本法………………………………………………………. 55
第一項 令狀搜索………………………………………………55
第一款 令狀搜索之法令依據…………………………….55
第二款 令狀搜索之形式要件與實質要件……………..56
第三款 令狀搜索之記載事項……………………………57
第二項 無令狀搜索……………………………………………..57
第一款 前言………………………………………….58
第二款 附帶搜索…………………………………….58
第三款 逕行搜索……………………………………… 60
第三節 我國法……………………………………………………… 61
第一項 要式搜索之要件及違法……………………………62
第一款 搜索之形式要件及違法………………………….62
第二款 搜索實質要件及違法……………………………63
第二項 不要式搜索之要件及違法……………………………64
第一款 附帶搜索………………………………………..64
第一目 附帶搜索的要件…………………………..64
第二目 附帶搜索的範圍…………………………68
第三目 附帶搜索之實施對象…………………..72
第二款 逕行搜索……………………………………..73
第三款 緊急搜索…………………………………….75
第四款 同意搜索…………………………………………77
第四項 不要式搜索之事後審查………………………………….79
第一款 逕行搜索與緊急搜索之事後審查………………….79
第二款 附帶搜索與同意搜索之事後審查………………….81
第五項 臨檢與違法搜索………………………………………….82
第一款 臨檢之意義………………………………………….82
第二款 臨檢之屬性………………………………………..83
第三款 臨檢要件……………………………………………85
第四款 臨檢程序……………………………………………87
第五款 臨檢與違法搜索…………………………………… 89

第四章 證據禁止…………………………………………………93
第一節 證據基本概念釐清…………………………………………….93
第一項 自由心證主義與證據裁判主義…………………………..93
第二項 嚴格證明與自由證明…………………………………….94
第三項 證據能力與證明力………………………………………..94
第一款 證據能力…………………………………………….94
第二款 證明力……………………………………………….96
第四項 證據禁止原則之理論基礎………………………………..97
第一款 發現真實說……………………………………………97
第二款 保護個人權利說………………………………………97
第三款 公平審判說/司法正潔說……………………………97
第四款 導正紀律說…………………………………………98
第二節 美國法之證據排除原則…………………………………………98
第一項 前言…………………………………………………………98
第二項 形成沿革及內容………………………………………….99
第三項 證據排除法則的適用範圍………………………………102
第四項 毒樹果實理論與例外…………..…………………………104
第一款 毒樹果實理論………………………………………..104
第二款 毒樹果實理論之例外………………………………. 105
第一目 獨立來源之例外……………………………….105
第二目 必然發現之例外……………………………… 107
第三目 稀釋法則之例外……………………………….108
第四目 善意之例外……………………………………..108
第四節 德國法之證據禁止原則……………………………………………..110
第一項 證據禁止原則之內涵…………………………………………..110
第一款 證據取得之禁止…………………………………….……110
第二款 證據使用之禁止………………………………………….112
第五節 日本之證據排除法則………………………………………………114
第一項 前言……………………………………………………….114
第二項 學說見解………………………………………………….116
第三項 日本最高裁判所見解…………………………………...119
第六節 我國之證據排除原則…………………………………………121
第一項 現行法之探討……………………………………………..121
第二項 學說見解…………………………………………………125
第三項 違法搜索取得證據之證據能力…………………………..129
第一款 搜索審查階段之違法………………………………. 129
第二款 搜索執行階段之違法………………………………132
第四項 違法臨檢取得證據之證據能力…………………………134

第五章 立法建議與結論……………………………………….137
參考文獻
一、教科書
1.王兆鵬,刑事訴訟法講義,元照出版,2006年2月初版2刷。
2.石井一正,日本實用刑事證據法,陳浩然譯,鄭善印校訂,2000年5月1日,五南圖書。
3.朱石炎著,刑事訴訟法〈上〉, 2003年 。
4.林鈺雄,刑事訴訟法上冊,學林文化,2004年9月4版1刷。
5.林鈺雄,刑事訴訟法下冊,學林文化,2004年9月4版1刷。
6.林鈺雄,搜索扣押註釋書,自版,2001年9月。
7.林鈺雄,從基礎案例談證據禁止之理論與發展,刑事訴訟之運作。
8.林山田,刑事程序法,2001年9月4版,。
9.林永謀,刑事訴訟法釋論〈上冊〉,自版,2006年10月。
10.林永謀,刑事訴訟法釋論〈中冊〉,自版,2007年2月。
11.吳庚,行政法之理論與實用,三民書局 9版,2005年8月
12.黃東熊、吳景芳合著,刑事訴訟法論,三民書局,2001年10月。
13.黃東雄,刑事訴訟法論,三民書局,1995年3月3版。
14.褚劍鴻,刑事訴訟法上冊,台灣商務印書館,民國2001年9月修定版1刷。
15.張麗卿,刑事訴訟法理論與實用,2007年1月10版1刷,五南圖書局。
16.翁岳生,行政法,自版,1 998 年。
17.翁岳生,法治國家之行政法與司法,元照出版公司,1995年1版4刷
18.蔡震榮,行政執行法,1999年10月再修訂初版,三民書局。
19.蔡墩銘,刑事訴訟法論,2001年2月4版,五南圖書局。


二、期刊、論文
1.王兆鵬,日本刑事審判實務觀察,法學叢刊第181期,2001年1月。
2.王兆鵬,經同意之搜索,搜索扣押與刑事被告的憲法權利,翰蘆圖書總經銷, 2000年9月。
3.王兆鵬, 路檢盤查與人權,台大法學叢書〈128〉翰蘆圖書,2001年6月。
4.王兆鵬,經同意之搜索,搜索扣押與刑事被告的憲法權利,翰蘆圖書總經銷, 2000 年 9 月。
王兆鵬,美國刑事訴訟法,元照出版,2004年9月初版。
5.王兆鵬,新修訂刑訴法之緊急搜索,月旦法學雜誌第72期,2001年5月。
6.朱石炎,論修正之搜索規定,法令月刊,52卷2期, 2001 年 2 月
7.邱智宏,論我國檢察官與司法警察之關係一以行政與司法在偵查中的交錯領域為中心,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2004 年。
8.石井一正,日本實用刑事證據法,陳浩然譯,鄭善印校訂,2000年5月1日,五南圖書。
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15. 李禮仲,「美國憲法增修條文第四條搜索與扣押之問題」,刊載於,中央警察大學行政警察學系2001年學術研討會論文集,2001年5月。
16.林明鏘,「警察臨檢與國家責任」,台灣本土法學雜誌,2003年,第48期。
17.林俊益,「臨檢與搜索」,月旦法學雜誌,第 81 期,2002年2月。
18.林錦村,「論司法警察之無證搜索」,全國律師,第2卷第11期,1998年11月。
19. 林國漳,「淺釋行政法學上之正當法律程序原則」,載於城仲模主編, 行政法之一般法律原則〈一〉,三民書局,1994年8月。
20林輝煌,論證據排除,元照出版有限公司,2006年4月2版1刷。
21. 林錦村,「論司法警察之無證搜索」,全國律師,第2卷第11期,1998年11月。
22.林鈺雄,「搜索修法之回顧與前瞻一議題討論」 ,台灣本土法學, 2000年 3月 。
23.法治試,「論違法搜索扣押證據之排除」,政大法學評論第25期,1982年6月。
24. 陳運財,刑事訴訟與正當之法律程序,月旦法學系列,月旦出版社,1998年9月。
25.陳宏毅,「警察行政行為與偵查行為之研究」,收於,最新警察實用法律解說,正信出版社,1999 年。
26.陳志龍,檢察官之偵查與檢察制度,法務部編印,1998年。
27.黃朝義,刑事證據法研究,2000年4月,元照出版社。
28.黃朝義,『 無罪推定一論刑事訴訟程序之運作 』,五南圖書公司,2001年8月版。
29.黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集,五南圖書出版公司,1997年11月初版1刷。
30.張麗卿著論,違法取得證據之排除〈一)(二),軍法專刊第33卷第3期、第4 期 。
31..莊舜博,於刑事偵查程序上對強制處分之司法抑制,中興大學法律學系碩士班碩士論文,1998年6月。
32. 葉俊榮,環境行政的正當法律程序,三民書局總經銷,1997年11月。
33.蔡東成,搜索程序中犯罪嫌疑人隱私權保護之研究,刑事科學,第32期,1991年9月。
34.鄭善印,「實定法上警察臨檢行為與市民的權利」,中央警察大學學報,第37期,2000 年。
35. 郭耀文,警察臨檢與正當法律程序,中山大學碩士論文,2004年
36.簡建章,「論警察偵查犯罪活動之法規範」,收於,中央警察大學「警察職權法制」學術論文研討會論文集,2000年 12 月 。


三、研討會
1. 柯耀程著 ,職權進行與當事人進行模式之省思 ,載東吳大學法學院等主辦,「如何建立一套適合我國國情的刑事訴訟制度.研討會,書面資料,1999年12月18日。
2. 陳志龍,檢察官與羈押犯嫌,「人身自由與強制處分權之探討」研討會,憲政時代第21卷第2期。


四、日文書籍
1.樋口陽一、佐藤幸治、中村睦男、浦部法穗共著,注釋日本國憲法上卷,日本青林書院新社,1984年3月30日
3.土本武司,日本刑事訴訟法要義,董墦輿、宋英輝譯,五南圖書,1997年5月初版1刷。
5. 安富潔,やさしい刑事訴訟法,1995年。
橋本公桓,日本國憲法,有斐閣,1980。年
7.佐藤幸治,憲法2基本的人權,成文堂,1988年。
8.高田卓爾,刑事訴訟法,青林書院,1990 年1月。
9.和田英夫,現在憲法の体系,一版一刷,勁草書房,1991年5月。
10.有倉遼吉、時岡弘,条解日本國憲法,改訂版1刷,三省堂,1989
年。
12.安富潔,搜查手續法,立花書房,1994年2月。
13.団藤重光,新刑事訴訟法綱要,創文社,1970年。
14.土本武司著,董墦輿、宋英輝譯,日本刑事訴訟法要義,五南書局,初版一刷,1997年5月,。
15.鈴木茂嗣,刑事訴訟法」,改訂版第2刷,青林書院,1991年2月。
16.能勢弘之著,刑事訴訟法25講,初版1刷,青林書院,1987年7月。
17.平野龍一 ,刑事訴訟法,初版第39刷,有斐閣,1978年9月。
18.鈴木茂嗣,刑事訴訟法,改訂版第2刷,青林書院,1991年2月。
19.渥美東洋,刑事訴訟法,有斐閣,1990年初版。


五、其他
1.美國聯邦最高法院〈Supreme Court of the United States〉:http://www.supremecourtus.gov/
2.日本裁判所:http://www.courts.go.jp/
3.維基百科〈各國法律〉:http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=Category:%E5%90%84%E5%9C%8B%E6%B3%95%E5%BE%8B&variant=zh-tw
4.全國法規資料庫:http://law.moj.gov.tw/
5.法源法律網:http://www.lawbank.com.tw/index.php
6.司法院:http://www.judicial.gov.tw/
7.高點法律網:http://www.license.com.tw/lawyer/
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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3. 6.朱石炎,論修正之搜索規定,法令月刊,52卷2期, 2001 年 2 月
4. 17.林俊益,「臨檢與搜索」,月旦法學雜誌,第 81 期,2002年2月。
5. 18.林錦村,「論司法警察之無證搜索」,全國律師,第2卷第11期,1998年11月。
6. 21. 林錦村,「論司法警察之無證搜索」,全國律師,第2卷第11期,1998年11月。
7. 24. 陳運財,刑事訴訟與正當之法律程序,月旦法學系列,月旦出版社,1998年9月。
8. 30.張麗卿著論,違法取得證據之排除〈一)(二),軍法專刊第33卷第3期、第4 期 。
9. 33.蔡東成,搜索程序中犯罪嫌疑人隱私權保護之研究,刑事科學,第32期,1991年9月。
10. 34.鄭善印,「實定法上警察臨檢行為與市民的權利」,中央警察大學學報,第37期,2000 年。
11. 王立行(1992)。電腦輔助教學的理論與實務探討。資訊與教育雙月刊,30,24-33。
12. 何榮桂(1995)。練習式CAI選題策略之比較研究。師大學報,40,77-110。
13. 許素彬(1997)。自閉兒的困擾行為與其溝通能力缺陷。特殊教育季刊,65,8-12。
14. 莊妙芬(1997)。智能障礙兒童與自閉症兒童口語表達能力之比較研究。特殊教育與復健學報,5,1-35。
15. 莊妙芬(2001)。替代性溝通訓練對低功能自閉症兒童溝通能力與異常行為之影響。特殊教育與復健學報,9,181-212。