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研究生:張永幸
研究生(外文):Yung-hsing Chang
論文名稱:「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」?
指導教授:黃常仁黃常仁引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立高雄大學
系所名稱:法律學系碩士班
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2009
畢業學年度:97
語文別:中文
論文頁數:179
中文關鍵詞:共謀者共謀共謀共同正犯行為人正犯共犯共同正犯相互正犯間接正犯正犯後正犯教唆犯幫助犯首謀者
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本論文之研製乃本於對「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」之問題而發,緣實務判解就所謂「共謀共同正犯」之問題,歷來是處於肯、否二說互有消長之間,迨大法官釋字第一O九號解釋公布,肯定論一說在實務已然取得通說之地位,惟學界意見對此仍頗為歧異,歸納目前實務見解,可得知:(1)共謀共同正犯為共同正犯類型之一;(2)共謀共同正犯並無行為之分擔;(3)共謀共同正犯之成立,僅以共謀者有參與犯罪之謀議為其成立要件,此項謀議參與之有無,須經嚴格證明程序。

查所謂共謀共同正犯,係指以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而推由其中一部分人實施犯罪之行為,其餘未分擔實行之參與共謀者,亦論以共同正犯而負其責任而言。此項概念原係出自日本審判實務之經驗,本為解決實務上將潛藏於實行者背後之「黑手」、「大人物」僅論以共犯處罰之不合理現象而提出,我國刑法界頗受深刻影響。

謹按刑法第一條罪刑法定原則所揭示應罰者為行為,而非行為人,刑法之非價判斷,以行為為評價之核心,既非是行為人,亦不在行為人之素行。行為乃主觀意志的客觀化,不論思想或意志,其本身絕非刑法制裁之對象。刑法第二十八條以共同實行犯罪之行為者皆為正犯,其所稱「皆為正犯」一語,應如何詮釋?本條之規範目的究竟為何?在共謀者未分擔實行犯罪行為之情況下,得否僅以其具備主觀上之「事先同謀」,即認成立共同正犯,實不無疑問。

茲為釐清共謀者究係正犯抑或共犯之問題,本論文擬由犯罪參與形式之一元論與二元論之立法體例出發,循序探討正犯與共犯之區別學說,以及二者之處罰依據各為何等諸項問題,並本於上開研究心得,分別就「共謀者係正犯」、「共謀者係共犯」及「共謀者與首謀者」三大課題,逐一加以檢驗,期能獲致一符合刑法論理之結論。又,本論文雖名之曰『「共謀共同正犯」究係「正犯」抑或「共犯」?』,乍視似已肯定共謀者為正犯,而頗有扞格之感,惟鑑於「共謀共同正犯」一詞在學理上早是約定俗成,指涉範圍與對象具體特定,基於行文與討論之方便起見,本論文權且沿用「共謀共同正犯」之用語,併此敘明。
目次

第一章 序論 ………………………………………………………………………1
第一節 問題提出…………………………………………………………………1
第二節 研究動機…………………………………………………………………3
第三節 研究方法…………………………………………………………………5
第四節 論文架構說明……………………………………………………………6
第二章 「共謀共同正犯」概念之沿革 …………………………………………9
第一節 共謀共同正犯之形成史—日本刑法 …………………………………10
第一項 實務見解之演進與立法芻議 ………………………………………10
第二項 學界見解 ……………………………………………………………15
第一款 肯定論 ……………………………………………………………16
第二款 否定論 ……………………………………………………………16
第二節 我國實務與學界的觀點 ………………………………………………18
第一項 法制沿革與實務見解之演進 ………………………………………18
第二項 學界見解 ……………………………………………………………23
第一款 肯定論 ……………………………………………………………24
第二款 否定論 ……………………………………………………………28
第三款 區分論 ……………………………………………………………31
第三節 共謀者 …………………………………………………………………32
第一項 共謀之意義 …………………………………………………………33
第二項 類型 …………………………………………………………………36
第三項 成立要件 ……………………………………………………………36
第四項 小結 …………………………………………………………………39
第三章 一元論與二元論—兼論行為人概念 ……………………………………41
第一節 行為人 …………………………………………………………………43
第一項 限縮概念 ……………………………………………………………44
第二項 擴張概念 ……………………………………………………………44
第三項 簡評 …………………………………………………………………45
第二節 一元論與二元論 ………………………………………………………46
第一項 一元論 ………………………………………………………………47
第二項 二元論 ………………………………………………………………47
第三項 我國立法例 …………………………………………………………47
第三節 小結 ……………………………………………………………………48
第四章 正犯與共犯之區別學說 ………………………………………………51
第一節 學說之觀察 ……………………………………………………………51
第一項 形式客觀理論 ………………………………………………………51
第二項 主觀理論 ……………………………………………………………53
第一款 故意說 ……………………………………………………………54
第二款 利益說 ……………………………………………………………55
第三項 實質客觀理論 ………………………………………………………57
第一款 舊實質客觀理論 …………………………………………………57
第一目 必要性理論 ……………………………………………………57
第二目 同時性理論 ……………………………………………………58
第三目 優勢理論 ………………………………………………………59
第二款 新實質客觀理論 …………………………………………………60
第四項 實質實行行為理論 …………………………………………………65
第一款 實行行為說 ………………………………………………………65
第二款 總合說 ……………………………………………………………66
第五項 簡評 …………………………………………………………………67
第二節 我國實務見解之檢討 …………………………………………………72
第三節 小結 ……………………………………………………………………75
第五章 共犯之處罰根據 ………………………………………………………79
第一節 共犯處罰依據 …………………………………………………………79
第一項 責任共犯論 …………………………………………………………80
第二項 不法共犯論 …………………………………………………………80
第三項 肇因論 ………………………………………………………………81
第一款 純粹肇因說 ………………………………………………………81
第二款 從屬性導向肇因說 ………………………………………………82
第三款 折衷肇因說 ………………………………………………………82
第四項 結果關連性之觀點 …………………………………………………83
第五項 簡評 …………………………………………………………………84
第二節 小結 ……………………………………………………………………88
第六章 「共謀者係正犯」之檢討 ……………………………………………91
第一節 共謀者與共同正犯 ……………………………………………………91
第一項 共同正犯 ……………………………………………………………93
第一款 本質 ………………………………………………………………94
第一目 學說見解 ………………………………………………………96
第二目 共同性關係……………………………………………………100
第三目 簡評……………………………………………………………102
第二款 規範目的之探求…………………………………………………105
第三款 成立要件…………………………………………………………113
第一目 客觀要件………………………………………………………114
第二目 主觀要件………………………………………………………126
第四款 簡評………………………………………………………………129
第二項 印證…………………………………………………………………131
第一款 共謀者不具備「犯罪共同」之本質……………………………131
第二款 肯定論諸說之檢討………………………………………………132
第一目 共同意思主體說………………………………………………132
第二目 間接正犯類似說………………………………………………134
第三目 行為支配說……………………………………………………138
第四目 價值的行為說…………………………………………………139
第三項 小結…………………………………………………………………140
第二節 共謀者與相互正犯……………………………………………………144
第一項 相互正犯(同時犯)………………………………………………144
第二項 印證…………………………………………………………………144
第三節 共謀者與間接正犯……………………………………………………145
第一項 間接正犯……………………………………………………………145
第二項 印證…………………………………………………………………149
第四節 共謀者與正犯後正犯…………………………………………………150
第一項 正犯後正犯 …………………………………………………………150
第二項 印證 …………………………………………………………………152
第七章 「共謀者係共犯」之檢討 ……………………………………………153
第一節 共謀者與教唆犯………………………………………………………153
第二節 共謀者與幫助犯………………………………………………………154
第三節 共謀者之共犯從屬性…………………………………………………155
第八章 「共謀者與特殊正犯」之檢討
—以刑法第一五O條首謀者為中心…………………………157
第一節 必要參與犯與聚合犯…………………………………………………157
第二節 聚合犯與共同正犯之本質上的差異…………………………………158
第三節 共謀者與首謀者………………………………………………………160
第四節 小結……………………………………………………………………162
第九章 結論 ……………………………………………………………………165
參考文獻
壹、書籍
一、繁體中文
(一)教科書
1、甘添貴,刑法總論講義,81年9月再版。
2、林山田,刑法通論(下),2005年9月增訂九版。
3、周冶平,刑法總論,57年四版。
4、林東茂,刑法綜覽,93年9月發行。
5、林鈺雄,新刑法總則,2006年9月初版。
6、柯耀程,刑法總論釋義─修正法篇(上),2005年10月初版一刷。
7、高仰止,刑法總則之理論與實用,75年8月三版。
8、梁恆昌主編,刑法實例研究,民國84年8月初版二刷。
9、陳子平,刑法總論(下),2008年9月二版。
10、郭君勳,案例刑法總論,77年11月修訂版第一刷。
11、黃常仁,刑法總論,2001年8月增訂一版。
12、黃榮堅,基礎刑法學(下),2004年6月二版一刷。
13、褚劍鴻,刑法總則論,88年7月增訂十二版。
14、褚劍鴻,刑法分則釋論(下冊),2001年2月三次增訂本。
15、蔡墩銘,中國刑法精義,80年七版。
16、蔡墩銘,刑法總論,82年1月修訂九版。
17、韓忠謨,刑法原理,81年4月最新增訂版。
18、蘇俊雄,刑法總論II,86年7月初版。
19、前田雅英,董璠輿 譯,日本刑法各論,89年5月初版一刷。

(二)專論
1、川端博,余振華譯,刑法總論二十五講,1999年11月初版一刷。
2、甘添貴,刑法之重要理念,85年6月初版。
3、甘添貴,刑法案例解評,88年1月。
4、李茂生,『近代刑法中個人責任主義的反思』,載於現代刑事法與刑事責任。
5、柯耀程,刑法的思與辨,2003年12月初版一刷。
6、陳子平,共犯處罰根據論,81年3月初版。
7、陳子平,共同正犯與共犯論,90年9月初版二刷。
8、陳子平,『共同正犯之本質─犯罪共同說與行為共同說之對立』,載於刑事法學之理想與探索(一)。
9、陳子平,『論共犯(含共同正犯)與預備罪之關連性』,載於罪與刑~林山田教授
六十歲生日祝壽論文集。
10、陳志龍,『「共犯」(?)的刑事責任』,載於現代刑事法與刑事責任。
11、黃常仁,間接正犯與正犯後正犯,87年7月初版一刷。
12、黃榮堅,刑法問題與利益思考,85年1月一版二刷。
13、黃榮堅,刑罰的極限,88年4月初版一刷。
14、黃榮堅,『論共犯』,載於刑事法學之理想與探索(一)。
15、蔡墩銘,刑法總則爭議問題研究,81年2月初版五刷。
16、鄭善印,『刑法的目的只有法益保護嗎?—以日本刑法學說為觀察核心—』,
載於現代刑事法與刑事責任。

二、簡體中文
1、小野清一郎,王泰 译,犯罪构要件理论,中国人民公安大学出版社。
2、大塚仁,刑法概說(縂论),中国人民大学出版社。
3、大谷实,黎宏 译,刑法縂论,中国•法律出版社。
4、野村稔,全理其、何力 译,刑法縂论,中国•法律出版社。
5、曾根威彥,黎宏 译,刑法學基础,中国•法律出版社。

三、日文:
1、大塚仁,刑法概說(総論),2005年三版增補版。
2、大塚仁,刑法入門〔第三版〕,1997年12月。
3、西原春夫,刑法総論,1998年改訂準備版(下卷)。
4、西田典之、山口厚、佐伯仁志,判例刑法総論〔增補版〕,2002年2月。
5、斉藤信治,刑法総論,1998年4月第三版。
6、前田雅英,刑法総論講義〔第三版〕,2001年10月。
7、野村稔等編,刑法総論〔改訂版〕,1997年4月。
8、淺田和茂,刑法総論,2005年6月初版。
9、曾根威彦,刑法総論〔新版補正版〕,平成8年3月。
10、福田平、大塚仁,刑法総論I,平成5年5月初版七刷。
11、福田平,刑法総論〔第三版〕,平成9年4月。

貳、期刊文獻
一、中文:
1、甘添貴,『共同正犯之罪數與犯罪競合』,月旦法學雜誌第71期2001/4。
2、甘添貴,『共同正犯的本質』,月旦法學教室第6期。
3、甘添貴,『過失共同正犯與過失正犯』,月旦法學教室第18期。
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5、余振華,『不作爲による共同正犯の比較・研究』,警大法學論集創刊號。
6、林東茂,『德國的組織犯罪及其法律上的對抗措施』,刑事法雜誌第37卷第3期。
7、柯耀程,『刑法上行為評價架構的演變及省思』,中正大學法學集刊。
8、柯耀程,『刑法上單一行為人概念評析』,刑事法雜誌第40卷第4期。
9、柯耀程,『共犯成立基礎與處罰基礎』,法學叢刊第162期。
10、柯耀程,『刑法參與論單一行為人體制之評釋』,法學叢刊第163期。
11、柯耀程,『共同正犯形成之判斷─評刑法修正後之適用與釋字第一O九號之重新詮釋』,東海大學法學研究第25期。
12、陳子平,『從共犯論觀點回顧與展望我國百年刑法』,月旦法學雜誌第75期2001/8。
13、陳子平,『論共謀共同正犯』,警大法學論集第二期。
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16、許玉秀,『實質的正犯概念』,刑事法雜誌第41卷第6期。
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19、許�盚F,『身分要素與背信罪的共同正犯─Roxin構成要件理論的檢討(上)、(下)』,萬國法律第123、124期,2002.6、2002.8。
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21、黃惠婷,『在犯罪實行階段之共同正犯與幫助犯的區別』,警大法學論集第二期。
22、黃惠婷,『論在犯罪預備階段之共同正犯與幫助犯』,刑事法雜誌第40卷第6期。
23、黃惠婷,『在構成要件形式上完成後之共同正犯與幫助犯成立之可能性』,刑事法雜誌第41卷第2期。
24、黃惠婷,『我國與德國刑法共犯理論的發展』,刑事法雜誌第40卷第3期。
25、蔡墩銘,『一方共同正犯與同時犯之分際』,月旦法學雜誌第76期2001/9。
26、蔡蕙芳,『刑法實例解析─複數犯罪參與人之判斷』,輔仁法學第28期。

二、日文:
1、斉藤金作,『共謀共同正犯の論爭』,時論二五卷四號一期。
2、山中敬一,『銃砲刀劍類所持等取締法違反(けん銃等所持)の共謀共同正犯の成否』,關法第五三卷三號。

參、學位論文
1、李進勇,「共同正犯之未遂」,政治大學碩士論文,民國87年。
2、邱群傑,「共同正犯之研究以聚眾犯為研究中心」,文化大學碩士論文,民國88年。
3、李永瑞,「正犯與共犯區別理論之研究」,東海大學碩士論文,民國88年。
4、林書楷,「論犯罪之典型共同加功─必要共犯理論之研究」,輔仁大學博士論文,民國94年。
5、姜貴昌,「共謀共同正犯論」,中興大學碩士論文,民國76年。
6、陳友鋒,「刑法上行為概念與行為之探索」,輔仁大學博士論文,民國90年。
7、許澤天,「共犯之處罰基礎與界限」,台灣大學碩士論文,1998年。
8、蔣薇君,「論對向犯」,中正大學碩士論文,民國95年。
9、蕭宏宜,「間接正犯的成立範圍」,成功大學碩士論文,民國90年。
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1. 26、蔡蕙芳,『刑法實例解析─複數犯罪參與人之判斷』,輔仁法學第28期。
2. 25、蔡墩銘,『一方共同正犯與同時犯之分際』,月旦法學雜誌第76期2001/9。
3. 24、黃惠婷,『我國與德國刑法共犯理論的發展』,刑事法雜誌第40卷第3期。
4. 23、黃惠婷,『在構成要件形式上完成後之共同正犯與幫助犯成立之可能性』,刑事法雜誌第41卷第2期。
5. 22、黃惠婷,『論在犯罪預備階段之共同正犯與幫助犯』,刑事法雜誌第40卷第6期。
6. 17、許玉秀,『檢視刑法共犯章修正草案』,月旦法學(NO.92)2003.1。
7. 16、許玉秀,『實質的正犯概念』,刑事法雜誌第41卷第6期。
8. 15、陳志輝,『共謀共同正犯與共同正犯之參與行為─評最高法院九二年度台上字第二八二四號判決』,月旦法學雜誌(No.114)2004.11。
9. 14、陳子平,『我國近代教唆犯•幫助犯論之發展過程』,刑事法雜誌第四一卷第三期。
10. 12、陳子平,『從共犯論觀點回顧與展望我國百年刑法』,月旦法學雜誌第75期2001/8。
11. 11、柯耀程,『共同正犯形成之判斷─評刑法修正後之適用與釋字第一O九號之重新詮釋』,東海大學法學研究第25期。
12. 10、柯耀程,『刑法參與論單一行為人體制之評釋』,法學叢刊第163期。
13. 9、柯耀程,『共犯成立基礎與處罰基礎』,法學叢刊第162期。
14. 8、柯耀程,『刑法上單一行為人概念評析』,刑事法雜誌第40卷第4期。
15. 6、林東茂,『德國的組織犯罪及其法律上的對抗措施』,刑事法雜誌第37卷第3期。
 
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