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研究生:莫孟衡
研究生(外文):Meng-Heng Mo
論文名稱:論誘捕偵查-重新釐清其於我刑事程序法上之定義及違法之效果
論文名稱(外文):Entrapment:Redefine Its Meaning and The Effect of Its Violation in Criminal Procedure
指導教授:王兆鵬王兆鵬引用關係
指導教授(外文):Jaw-Perng Wang
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2010
畢業學年度:98
語文別:中文
論文頁數:172
中文關鍵詞:誘捕偵查強制處分正當法律程序證據排除說毒樹果實原則量刑之刑罰裁量說
外文關鍵詞:entrapmentDue Processexclusionary rule of evidencefruit of the poisonous tree doctrinecriterions for imposing penalty
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針對現今社會新型態犯罪的不斷出現,政府機關對抗犯罪亦勢必要有不同於傳統的手段,「誘捕偵查」即為其中之一。然而就此種偵查手段,除在警察職權行使法第三條第三項中,其「引誘、教唆」之文字,似與誘捕偵查有關,我國法上對其「成文」的規定幾乎付之闕如。是故,本文在討論上先自「誘捕偵查之意義」此點談起,而本文認為,所謂的誘捕偵查指的是:「國家機關為了偵查犯罪,而以『積極』的設下陷阱,提供誘因引誘、助長被誘捕者犯罪;或『消極』的迎合被誘捕者之犯罪需求,而對被誘捕者加以『逮捕』的一種偵查方式」。
  在確立了我們要討論的誘捕偵查究竟是怎樣的法律概念之後,要討論的是誘捕偵查此項偵查手段,在我國法上「發動」之「授權基礎」為何。而依我國實務的看法,主要將誘捕偵查區分為「合法」的「釣魚偵查」及「違法」之「陷害教唆」兩者,不過我國實務的看法之問題在於,其僅區分了「手段」的「合法性」,但卻忽略了根本性的問題,亦即若此項偵查手段是自始「欠缺」發動之「授權基礎」,則又該如何?因誘捕偵查實為一「侵害」或「干預」憲法保障人民基本權之「隱私權」及「人身自由」的強制處分,故應「非」任意偵查,基於誘捕偵查同時可能針對「已發生的犯罪」及「未發生的犯罪」發動,前者或可依「警察職權行使法第二十八條一項」作為發動之授權基礎;但後者因誘捕偵查為強制處分,而又無法依「一般偵查及調查權限」,或於我國刑事訴訟法中找到「明文」之發動依據,只好暫時類推刑事訴訟法中關於「搜索」的規定,以解決無法執行此項偵查手段的窘境。而關於誘捕偵查過程中可能造成之「人身自由」的基本權干預,則以刑事訴訟法八十八條第一、二項關於現行犯逮捕之規定,作為發動之法律依據。
  解決了誘捕偵查手段可能欠缺發動基礎的問題之後,接著就是如何認定執行上手段合法性的問題。關於我國實務對於誘捕偵查「手段」之「合法性」的判斷,因其採納與美國法上「主觀理論(基準)」類似之見解,故亦承襲了其可能之弊病,且為何就只能採納此種判斷方式,我國實務亦自始未加以考慮,因此須藉助比較法上的分析方式,看看究竟以何種標準判斷誘捕偵查手段之合違法性,方為是理。而最後,本文採納了美國法上以「正當法律程序原則」判斷之方式為思考上之出發點,並採納了其他比較法上或我國學說、論者看法之優點,進而將此種判斷方式「引介」入我國法之體系中,使其在我國法中亦得以操作,而非「空唱高調」。
  而在確立了以「正當法律程序原則」判斷誘捕偵查「手段」之「合法性」後,針對若構成「違法」之誘捕偵查,勢必亦應課與其相應之適切的「法律效果」。我國實務就構成「違法」的「陷害教唆」者,亦有其相應之法律效果的討論,不過我國實務之看法亦有不足之處,仍須藉助比較法來加以補充、修正。分析衡量了各種可能之法律效果的優劣及適用在我國法體系上的可能性之後,本文最後採納了「證據排除說」輔以「毒樹果實原則」的作法;並於例外之情形以「量刑之刑罰裁量說」,對受違法之誘捕偵查者加以救濟。


In order to deal with today''s crime transforming into so many different new types, government agencies are also bound to use means of investigation different from traditional ones. "Entrapment" is one of these tactics. However, there are no articles written concerned this kind of investigative techniques, except in the Exercise of Police Powers Law, Article 3 (3), which use words such as “ temptation” or “abetting”. Therefore, this article aims to discuss first from the meaning of entrapment. And we think that the so-called entrapment’s definition should refers to: "In order to investigate crime, government agencies actively set traps, providing incentives to lure, fuelling people to commit crimes; or negatively meet the demands of people who desire to commit crimes, and then arrest those who are entraped."
Since we established the definition of entrapment, this legal concepts, then we are going to discuss if there are any written articles authorizing us to operate this kind of investigation methods. But according to our supreme court’s main opinion, it only differentiates between means of investigation legitimate or not. It doesn’t discuss of the fundamental problem, that is to say this investigation method might possibly lack the authorization basis to execute. Because “entrapment” not only violates but also intervenes "Privacy" and "Personal liberty" under constitutional protection of the fundamental right of people, it should be compulsory measures and requires written articles authorizing government to execute it. As a result, entrapment could be used to deal with crimes which are about to happen or already happened. The former might be relied on Police Exercise Law, article 28 (1) as its authorization to execute; but the latter we couldn’t find written authorization basis for it. So the last thing we could do is analogize the article about search in our Criminal Procedure Law, hence the latter won’t lack authorization basis. Finally, on the other hand, with regard to the violation or intervention of "Personal liberty" during the process of executing the entrapment technique, we could use Article 88 (1) and (2) of our Criminal Procedure Law to arrest those who are entrapped.
When the discussion goes this far here, then we can talk about the problem regarding the legitimacy of the entrapment methods which government uses. Our supreme court’s main opinion, resembling U.S. Supreme Court’s “ Subjective Approach “ inevitably inherits its drawbacks and the worst problem is that ours didn’t consider why we should accept this approach without considering other possibilities. After complex analyzing, this article adopts the “Due Process Approach” to judge the legitimacy of government’s entrapment methods. At last, this article introduces the Due Process Approach into our law system, and we could actually use it, not just a vague idea prattled.
  In conclusion, to be directed against illegal entrapment methods, we should also give these “wrong” investigating methods appropriate legal effects. To this aspect, our supreme court’s opinion again has its drawbacks, too. To fix them, this article uses the “exclusionary rule of evidence” and the “fruit of the poisonous tree doctrine”,and if it comes to face the extreme cases, we use “criterions for imposing penalty” as an attempt, giving relief to those who suffered treatments from government executing illegal entrapment methods.


<目錄>
<目錄> I
口試委員審定書 V
謝辭 VI
中文摘要 VIII
英文摘要 X
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與問題意識 1
第二節 研究範圍與方法 3
第三節 本文架構 5
第二章 何謂誘捕偵查 7
第一節 誘捕偵查手段之定義 7
第一項 我國學說及實務見解 7
第二項 美國法對誘捕偵查之定義 9
第二節 與誘捕偵查有關之概念 10
第一項 誘餌 11
第二項 喬裝偵查 11
第三項 臥底者 12
第四項 線民 12
第五項 控制下交付 13
第六項 臥底警探 15
第三節 於我刑事程序法上重新定義誘捕偵查 16
第一項 「積極」與「消極」之誘捕偵查 16
第二項 有關概念之區辨及我實務見解的問題 20
第三章 誘捕偵查「發動」之「授權基礎」 24
第一節 我國實務之看法 24
第二節 我實務「發動」誘捕偵查基礎之「欠缺」 24
第三節 誘捕偵查「發動」基礎之「補足」 30
第一項 可能之思考方向 30
第一款 「警察職權行使法」之「干預性」處分? 31
第二款 自「任意偵查」或「強制處分」之觀點出發 34
第一目 強制處分法定主義 34
第二目 「任意偵查」與「強制處分」之分野 36
第三款 誘捕偵查為侵害、干預「隱私權」之「強制處分」 40
第一目 誘捕偵查的前後「兩階段」行為 41
第二目 「前階段」的手段是否侵害「人性尊嚴」? 43
第三目 「前階段」的手段是否侵害「思想、良心自由」? 45
第四目 「前階段」的手段是否侵害「隱私權」? 46
第二項 作為「強制」及「干預性」處分之「發動」基礎? 47
第一款 自「警察職權行使法」中尋找 48
第一目 「無個別明定授權依據」的誘捕偵查 48
第二目 警職法第二十八條一項「概括條款」之適用 50
第二款 自「刑事訴訟法」中尋找 54
第一目 以「一般偵查及調查權限」為發動基礎? 54
第二目 何謂「一般偵查及調查權限」? 55
第三目 「類推」刑事訴訟法上「搜索」之規定 57
第四章 比較法上誘捕偵查手段合法性之判斷 61
第一節 我國實務見解 61
第一項 近似「主觀理論」的我國實務 61
第二項 實務看法的問題 62
第二節 美國法上之討論 64
第一項 何謂「誘陷抗辯」(the entrapment defense)? 64
第二項 誘陷抗辯之要件 66
第一款 政府機關有無「誘使」之行為(inducement) 66
第一目 Sherman案 66
第二目 Russell案 70
第三目 Hampton案 73
第四目 Twigg案 75
第五目 Kelly案 81
第二款 被誘捕者之「犯罪傾向」(predisposition) 85
第一目 Jacobson案 85
第三節 日本法上之討論 92
第一項 日本實務的見解 92
第二項 日本學說的見解 96
第四節 德國法及歐洲人權法院之討論 98
第一項 德國法上之見解 98
第二項 歐洲人權法院之見解 100
第五節 分析評論 102
第一項 比較法上見解之歸納 102
第二項 我國學說、論者之看法 103
第三項 本文見解-以「正當法律程序」規制國家偵查行為 109
第一款 主觀基準(理論)之問題 109
第二款 客觀基準(理論)之問題 111
第三款 「正當法律程序原則」觀點較為可採 111
第四款 其他判準的問題及正當法律程序原則之填補 114
第六節 「正當法律程序原則」觀點與我國法之「接軌」 116
第五章 重新釐清違法誘捕偵查手段之法律效果 121
第一節 我國實務之見解 121
第一項 實體法上的法律效果 121
第一款 針對實施誘捕偵查者 121
第二款 針對被誘捕偵查者 121
第一目 未遂說 121
第二目 實體無罪說 122
第二項 程序法上的法律效果(僅針對被誘捕者) 123
第三項 我國實務見解之問題 125
第二節 比較法上之討論 127
第一項 實體法上的法律效果 127
第一款 針對實施誘捕偵查者 127
第二款 針對被實施誘捕偵查者 127
第一目 量刑之刑罰裁量說 127
第二目 實體無罪說 129
第二項 程序法上的法律效果(僅針對被誘捕者) 131
第一款 訴訟障礙事由說 131
第二款 證據排除說 132
第三款 競合說 133
第三項 採實體或程序法之法律效果不明者 134
第三節 前述見解之分析 136
第一項 我國學說的看法 136
第一款 無罪及絕對排除證據說 136
第二款 違法證據排除說 138
第三款 量刑之刑罰裁量說 139
第四款 綜合說 140
第五款 訴訟障礙事由及絕對排除證據說 141
第六款 預防觀點之個人排除刑罰事由說 143
第二項 本文見解 144
第一款 對國家偵查行為「規制」之程度 144
第二款 「證據排除說」出發點較為可採 150
第三款 輔以「毒樹果實原則」 152
第四款 案例類型的操作與特殊情形之彌補 155
第六章 結論 161
參考文獻 165
一、中文文獻(按作者姓名筆劃排列) 165
<教科書與專論> 165
<學位論文> 166
<期刊論文> 166
二、英文文獻(按照字母順序排列) 171
<Books> 171
<Periodicals> 171


一、中文文獻(按作者姓名筆劃排列)
<教科書與專論>
王兆鵬,搜索扣押與刑事被告的憲法權利,元照出版,2003年三月。
王兆鵬,新刑訴.新思維,元照出版,2004年十月。
王兆鵬,一事不再理,元照出版,2008年四月。
王兆鵬,刑事訴訟講義,元照出版,2008年九月。
林山田,刑法通論上冊,增訂八版,2002年十一月。
林山田,刑法通論下冊,增訂八版,2002年十二月。
林鈺雄,刑事訴訟法上冊-總論編,元照出版,2007年九月。
林鈺雄,刑事訴訟法下冊-各論編,元照出版,2007年九月。
李惠宗,行政法要義,元照出版,2007年二月。
李震山,警察行政法論-自由與秩序之折衝,元照出版,2009年八月。
許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍合著,現代憲法論,元照出版,2002年十月。
黃東熊,刑事訴訟法論,三民出版,1999年三月。
陳敏,行政法總論,九十六年十月五版。
陳樸生,刑事訴訟法實務,作者自刊,1999年六月。
蔡庭榕、簡建章、李錫棟、許義寶等著,警察職權行使法逐條釋論,五南出版,2005年二月。
<學位論文>
城兆毅,臥底偵查與法治國原則-論法治國採行臥底偵查程序之可行途徑,台大法研所碩士論文,1997年六月。
謝宜雯,隱藏身分偵查與人權保障-以美國法為借鏡,台大法研所碩士論文,2002年七月。
謝亞杰,違法取證與證據排除-以臥底偵查為中心,政大法研所碩士論文,2003年六月。
<期刊論文>
史慶璞,「正當法律程序」條款與美國刑事偵審制度,輔仁法學第十四期,1995年六月。
林山田,論正當法律程序原則,軍法專刊第四十五卷第四期,1999年四月。
林東茂,臥底警探的法律問題,刑事法雜誌第四十卷第四期,1996年八月。
林明鏘,警察職權行使法基本問題之研究,台灣本土法學雜誌第五十六期,2004年三月。
林明鏘,論警職法第二八條之權限概括條款與補充性原則,警察法學第五期,2006年十月。
林俊益,本土化之證據排除法則-最高法院判決之回顧與前瞻,台灣本土法學雜誌第五十五期,2004年二月。
林俊益,陷害教唆與釣魚偵查,月旦法學教室第二十二期,2004年八月。
林鈺雄,國家挑唆犯罪之認定與證明-評三則最高法院九十二年度之陷害教唆判決,月旦法學雜誌第一一一期,2004年八月。
林鈺雄,國家機關挑唆犯罪之法律效果,臺大法學論叢第三十五卷一期,2006年一月。
林鈺雄,線民之干預與授權問題-以線民之偵查活動為中心,政大法學評論第八十九期,2006年二月。
林鈺雄,干預保留與門檻理論-司法警察(官)一般調查權限之理論檢討,政大法學評論第九十六期,2007年四月。
林鈺雄,歐式米蘭達,2005年3月19號,歐洲人權法院裁判研討會初稿。
林裕順,違法蒐集證據排除法則之比較法研究-以台、日最高法院判決為中心,台灣法學雜誌第一四0期,2009年十一月。
林漢強,美國實務上誘陷抗辯理論之檢討,法令月刊,第五十六卷四期,2005年四月。
林燦璋,緝毒工作中臥底偵查與誘陷抗辯之探討,警學叢刊第二十五卷一期,1994年九月。
林賢宗,治安機關引誘犯罪下取得證據之許容性,律師通訊三月號,1994年三月。
李建良,論基本權利之程序功能與程序基本權-德國理論的借鑑與反思,憲政時代第二十九卷四期,2004年四月。
李錫棟,論警察職權概括條款,變遷中的警察學與公法學-皮特涅教授七十歲祝壽論文集,五南出版,2008年八月。
何賴傑,正當法律程序原則-刑事訴訟法上一個新的法律原則?,憲政時代第二十五卷四期,1999年十一月。
徐昀,美國誘捕技術探討,刑事科學第三十六期,1993年九月。
吳元曜,論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力,律師雜誌第二九九期,2004年八月。
吳巡龍,論誘捕偵查-兼評最高法院九十二年度台上字第四五五八號判決,月旦法學雜誌第一四ㄧ期,2007年二月。
吳巡龍,檢察官傳訊方式及任意偵查,刑事法雜誌第五十三卷一期,2009年二月。
吳巡龍,合法與違法誘捕偵查之區別標準,台灣法學雜誌第一三九期,2009年十一月。
吳巡龍,我國與美國證據排除實務運作之比較-兼評最高法院相關判決,台灣法學雜誌一四一期,2009年十二月。
城兆毅,臥底偵查與法治國原則-論法治國採行臥底偵查程序之可行途徑,月旦法學雜誌第三十三期,1998年二月。
康順興,刑事訴訟適用正當法律程序原則之探討,刑事法雜誌第四十三卷四期,1999年八月。
許揚成,基本人權保障與同意搜索,刑事法雜誌第五十二卷第五期,2008年十月。
黃朝義,誘捕偵查之相關法律問題-最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋,台灣本土法學雜誌第十三期,2000年八月。
黃朝義,監聽,月旦法學教室第十期,2003年八月。
黃朝義,偵查中之強制處分與檢警關係,月旦法學雜誌第一0八期,2004年五月。
黃翰義,從比較法之觀點檢討我國刑事訴訟法上經本人同意之搜索-兼評臺灣高等法院九十三年度臺上字第六二九四號刑事判決,律師雜誌第三一五期,2005年十二月。
傅美惠,論徘徊於治安與人權間之「臥底」偵查作為,警察法學第三期,2004年十二月。
傅美惠,論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展--以美國聯邦最高法院相關判決為中心,刑事法雜誌第五十卷五期,2006年十月。
陳仟萬,論跨國性的控制下交付,軍法專刊第四十四卷二期,1998年二月。
陳愛娥,正當法律程序與人權之保障-以我國法為中心,憲政時代第二十九卷三期,2004年一月。
陳運財,偵查之基本原則與任意偵查之界限,東海法學研究第九期,1995年九月。
陳運財,違法證據排除法則之回顧與展望,月旦法學雜誌第一一三期,2004年十月。
陳運財,誘捕偵查-兼評日本最高裁平成十六年七月十二日第一小法庭1815號大麻取締法違反等案件,法令月刊,第五十八卷九期,2007年九月。
湯德宗,論憲法上的正當程序保障,憲政時代第二十五卷四期,1999年十一月。
郭介恆,正當法律程序-美國法制之比較研究,憲法體制與法治行政-城仲模教授六秩華誕祝壽論文集,三民出版,1998年八月。
楊雲驊,正當的法律程序對偵查行為的控制-以可歸責於國家的誘使犯罪(Tatprovokation)為例,台灣本土法學雜誌第十七期,2000年十二月。
鄭文竹,蒐集資料之第三人與秘密證人之比較,中央警察大學學報第四十二期,2005年六月。
蘇南桓,控制下交付行動(Controlled Delivery)分析(上),法務通訊,1995年十二月。
謝志鴻,陷阱偵查於刑事訴訟上之效力,輔仁法學二十期,2000年十二月。
謝碩駿,警察職權行使法第二八條第一項作為警察法上之概括條款,法學新論第六期,2008年十二月。
二、英文文獻(按照字母順序排列)
<Books>
Joshua Dressler and George C. Thomas III,Criminal Procedure:Principles, Policies and Perspectives,Third Edition (2006),Thomson/West.
Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, Nancy King,Modern Criminal Procedure, Case-Comments-Questions,Ninth Edition (2008),West Group.
Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, Nancy King,Modern Criminal Procedure, Case-Comments-Questions,Twelfth Edition (2008),West Group.
<Periodicals>
Joseph R. Lundy, Police Undercover Agents:New Thread to First Amendment Freedoms, 37 Geo. Wash. L. Rev. 634 (1968).
Richard C. Donnelly, Judicial Control of Informents, Spies, Stool pigeons, and Agent provocateur, 60 Yale L. J. 1091 (1951).
Ronald J. Allen, Melissa Luttrell & Anne Kreeger, (Clarifying Entrapment), 89 J. Crim. L. & Criminology 407 (1999).
Rotenberg, The Police Detection Practice of Encouragement, 49 Va.L.Rev. 871 (1963).
Seidman, The Supreme Court, Entrapment, and Our Criminal Justice Dilemma, 1981 Sup.Ct.Rev, 111.


QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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1. 林明鏘,論警職法第二八條之權限概括條款與補充性原則,警察法學第五期,2006年十月。
2. 林俊益,陷害教唆與釣魚偵查,月旦法學教室第二十二期,2004年八月。
3. 林東茂,臥底警探的法律問題,刑事法雜誌第四十卷第四期,1996年八月。
4. 何賴傑,正當法律程序原則-刑事訴訟法上一個新的法律原則?,憲政時代第二十五卷四期,1999年十一月。
5. 謝志鴻,陷阱偵查於刑事訴訟上之效力,輔仁法學二十期,2000年十二月。
6. 湯德宗,論憲法上的正當程序保障,憲政時代第二十五卷四期,1999年十一月。
7. 李建良,論基本權利之程序功能與程序基本權-德國理論的借鑑與反思,憲政時代第二十九卷四期,2004年四月。
8. 陳愛娥,正當法律程序與人權之保障-以我國法為中心,憲政時代第二十九卷三期,2004年一月。
9. 陳仟萬,論跨國性的控制下交付,軍法專刊第四十四卷二期,1998年二月。
10. 城兆毅,臥底偵查與法治國原則-論法治國採行臥底偵查程序之可行途徑,月旦法學雜誌第三十三期,1998年二月。
11. 黃朝義,偵查中之強制處分與檢警關係,月旦法學雜誌第一0八期,2004年五月。
12. 林山田,論正當法律程序原則,軍法專刊第四十五卷第四期,1999年四月。
13. 徐昀,美國誘捕技術探討,刑事科學第三十六期,1993年九月。
14. 陳運財,違法證據排除法則之回顧與展望,月旦法學雜誌第一一三期,2004年十月。
15. 傅美惠,論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展--以美國聯邦最高法院相關判決為中心,刑事法雜誌第五十卷五期,2006年十月。
 
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