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研究生:姜讚裕
研究生(外文):Chiang Chan-Yu
論文名稱:醫療過失認定與鑑定之研究
論文名稱(外文):Research of Medical Accident Certifying
指導教授:柯耀程柯耀程引用關係
口試委員:高金桂黃翰義
口試日期:2011-01-20
學位類別:碩士
校院名稱:國立中正大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2011
畢業學年度:99
語文別:中文
論文頁數:245
中文關鍵詞:醫療行為瑕疵醫療行為疏失醫療行為過失醫療行為
外文關鍵詞:medical conductdefective medical conductsnegligent medical conductscriminal medical conducts
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醫療糾紛層出不窮,然則因醫療之不確定性,不論於保險理賠,或於民、刑事訴訟之中,論斷醫療事故之因果歸責,實在困難重重。為釐清醫療過失之有無,目前實務上的輔助方法多以醫療鑑定認定因果關係為主,佐以舉證責任之倒置或減輕,希圖卸免實質因果關係認定之困難,惟能否舉證與有無因果關係仍屬有間,加以由醫界主導之醫療鑑定,其所認定疏失與刑法學上過失之認定是否相同,實有疑義。
由引致負面醫療結果之瑕疵醫療行為,經疏失判斷,輔以專業性之醫療鑑定或舉證責任之轉換,認定或推定其兩者之因果關係。其判斷結果認為疏失者,尚未必即應負刑事過失責任,行為人或僅應負民事損害賠償責任,唯有經客觀歸責判斷之規範評價,認有「可被歸責之關聯性」,該當於犯罪要件者,始入於刑法之範疇,而應受刑事之制裁。其間引致負面結果之瑕疵醫療行為、疏失醫療行為、過失醫療行為,三者似同實異,各有其規範要件及其法律效果,應予釐清;又瑕疵醫療行為非必然均為刑法上醫療過失行為,如何由瑕疵醫療行為而推導出過失醫療行為,則有賴於專業之醫療鑑定方法,併予闡明。
本文擬循此邏輯架構為基礎,分全文為七章,第一章為緒論;第二章界定醫療行為及醫療瑕疵行為,並說明瑕疵醫療行為之形成,分別其行為態樣。第三章闡明相關因果關係之理論與學說,對照實務上因果關係之認定,稍加釐清瑕疵醫療行為與負面醫療結果間之因果對應關係。
然則鑑於醫療之專業性,瑕疵醫療行為與負面醫療結果間因果關係之建立,非仰賴醫療鑑定之輔助無法釐清,第四章乃予述明現行訴訟程序上鑑定制度現況、定性及其效力等,論述訴訟上鑑定之相關法理。第五章亟欲說明者,則為醫療鑑定之現行實務及醫療訴訟舉證責任分配之諸多理論;經由醫療鑑定之輔助或舉證責任之轉換,建立因果關係,認定醫療疏失行為。第六章闡述民事疏失與刑事過失之異同,區別醫療疏失與醫療過失,述明刑事過失理論、闡明醫療過失行為之成立。第七章則為結論。
即由醫療瑕疵行為之發生、因果關係之建立,而至醫療疏失行為與醫療過失行為之區辨,建構理論,復佐以實際案例之解析,期能完整建立醫療過失犯罪之理論體系,達成合理制裁醫療過失犯罪之目的。

The uncertainty of medical treatment contributes to the difficulty of clarifying liability in the civil case or/and the criminal suit. In Taiwan, current practices of clarifying the liability rest heavily on the Medical Accident Certifying Report System conducted by the third party medical professionals and on the ability of the accused medical workers to demonstrate his/her innocence. Yet, the two practices cannot yield a rigorous casual relationship between the accused medical conduct and the liability, upon which relationship a sound criminal judgment should base.
The thesis argues that the defective medical conduct is not necessarily the criminal conduct. The theoretical debates and the practical issues related to this medical judicial problem are discussed to support the argument: needed is a well defined differentiation among defective medical conducts, negligent medical conducts, and the criminal medical conducts.
The argument also based on the development of the typology of defective medical conducts and possible civil liability or/and criminal liability correspondences. Case analyses are also provided to reifying the argument.

第 一 章 緒 論 1
第 一 節 問 題 意 識 1
第 二 節 論 文 架 構 3
第 二 章 瑕 疵 醫 療 行 為 之 形 成 5
第 一 節 瑕 疵 醫 療 行 為 5
第 一 項 醫 療 行 為 5
第 二 項 瑕 疵 醫 療 行 為 及 其 分 類 8
第 一 款 瑕 疵 醫 療 行 為 之 定 義 8
第 二 款 瑕 疵 醫 療 行 為 之 分 類 10
第 二 節 醫 療 注 意 義 務 之 違 反 12
第 一 項 醫 療 注 意 義 務 12
第 一 款 醫 療 注 意 義 務 之 發 生 13
第 二 款 醫 療 注 意 義 務 之 內 容 14
第 二 項 醫 療 注 意 義 務 之 標 準 16
第 一 款 我 國 學 說 及 實 務 判 決 16
第 二 款 外 國 學 說 及 實 務 判 決 19
第 三 款 醫 療 常 規 22
第 三 項 違 反 義 務 之 效 果 25
第 三 節 告 知 義 務 之 違 反 27
第 一 項 知 情 同 意 概 述 28
第 二 項 知 情 同 意 義 務 之 內 容 32
第 一 款 信 息 披 露 32
第 二 款 表 意 能 力 42
第 三 款 充 分 理 解 44
第 四 款 自 願 44
第 五 款 同 意 決 定 45
第 三 項 知 情 同 意 義 務 之 違 反 48
第 四 節 組 織 錯 誤 54
第 一 項 團 隊 醫 療 54
第 一 款 組 織 錯 誤 之 歸 責 56
第 二 款 監 督 過 失 57
第 二 項 信 賴 原 則 58
第 五 節 小 結 62
第 三 章 瑕 疵 醫 療 行 為 與 結 果 65
第 一 節 因 果 關 係 65
第 一 項 因 果 關 係 概 述 65
第 二 項 因 果 關 係 之 學 說 68
第 一 款 條 件 說 68
第 一 目 中 斷 論 之 併 用 69
第 二 目 錯 誤 論 之 併 用 70
第 二 款 因 果 關 係 中 斷 說 70
第 三 款 相 當 因 果 關 係 說 71
第 一 目 主 觀 的 相 當 因 果 關 係 說 72
第 二 目 客 觀 的 相 當 因 果 關 係 說 72
第 三 目 折 衷 的 相 當 因 果 關 係 說 73
第 四 款 危 險 關 係 說 73
第 五 款 重 要 說 74
第 六 款 疫 學 的 因 果 關 係 說 75
第 三 項 實 務 之 認 定 78
第 二 節 客 觀 歸 責 理 論 81
第 三 節 醫 療 上 之 因 果 關 係 84
第 一 項 概 述 84
第 二 項 醫 療 過 失 與 因 果 關 係 85
第 三 項 醫 療 因 果 關 係 之 特 殊 性 89
第 四 節 因 果 關 係 之 例 外 91
第 一 項 容 許 風 險 理 論 92
第 二 項 信 賴 原 則 之 適 用 95
第 五 節 小 結 96
第 四 章 醫 療 事 件 認 定 之 輔 助 方 法 99
第 一 節 鑑 定 概 述 100
第 一 項 鑑 定 與 科 學 研 究 101
第 二 項 鑑 定 與 法 價 值 規 範 104
第 三 項 鑑 定 範 圍 之 確 認 105
第 四 項 鑑 定 之 思 維 106
第 二 節 鑑 定 人 107
第 一 項 鑑 定 人 之 選 任 108
第 二 項 鑑 定 人 之 義 務 110
第 三 項 鑑 定 人 之 拒 卻 112
第 三 節 機 關 鑑 定 113
第 四 節 鑑 定 效 力 126
第 一 項 鑑 定 報 告 之 效 力 126
第 二 項 鑑 定 報 告 之 評 價 128
第 五 節 小 結 131
第 五 章 瑕 疵 醫 療 行 為 與 因 果 關 係 認 定 135
第 一 節 醫 療 鑑 定 135
第 一 項 制 度 概 述 136
第 二 項 鑑 定 標 準 138
第 一 款 醫 療 水 準 139
第 二 款 醫 療 常 規 140
第 三 項 結 果 與 評 析 142
第 二 節 醫 療 舉 證 責 任 148
第 一 項 舉 證 責 任 困 境 148
第 二 項 國 外 學 說 151
第 一 款 表 現 證 明 原 則 152
第 二 款 事 實 說 明 自 己 法 則 153
第 三 款 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則 154
第 四 款 可 完 全 控 制 之 危 險 原 則 156
第 五 款 過 失 之 大 致 推 定 原 則 157
第 六 款 法 國 實 務 之 作 法 157
第 三 項 我 國 現 況 158
第 三 節 醫 療 疏 失 行 為 161
第 一 項 醫 療 疏 失 民 事 責 任 161
第 一 款 醫 病 關 係 161
第 二 款 疏 失 責 任 163
第 一 目 契 約 責 任 164
第 二 目 侵 權 行 為 責 任 165
第 三 目 無 過 失 責 任 167
第 二 項 違 反 告 知 同 意 義 務 之 責 任 167
第 三 項 組 織 錯 誤 責 任 171
第 四 節 小 結 173
第 六 章 過 失 認 定 與 案 例 解 析 177
第 一 節 疏 失 與 過 失 177
第 一 項 民 刑 事 之 別 178
第 二 項 過 失 輕 重 程 度 180
第 一 款 國 外 法 制 180
第 二 款 國 內 現 況 182
第 二 節 過 失 185
第 一 項 過 失 概 述 185
第 二 項 過 失 理 論 189
第 一 款 舊 過 失 理 論 189
第 二 款 新 過 失 理 論 190
第 三 款 新 新 過 失 理 論 191
第 三 項 過 失 分 類 193
第 一 款 通 常 過 失 與 重 大 過 失 193
第 二 款 普 通 過 失 與 業 務 過 失 194
第 三 節 醫 療 過 失 201
第 一 項 醫 療 行 為 之 定 性 202
第 二 項 醫 療 過 失 犯 204
第 三 項 醫 療 過 失 之 特 殊 性 209
第 四 節 案 例 解 析 213
第 一 項 案 例 事 實 213
第 二 項 判 決 理 由 213
第 一 款 術 式 選 擇 214
第 二 款 人 力 設 備 配 置 215
第 三 款 治 療 遲 延 215
第 三 項 本 文 評 析 217
第 五 節 小 結 218
第 七 章 結 論 223
第 一 節 醫 療 過 失 之 認 定 223
第 二 節 本 文 建 議 229

壹、書籍
1、王甲乙、楊建華、鄭健才,民事訴訟法新論,三民書局有限公司,
2007年6月。
2、王兆鵬,刑事訴訟法講義,元照出版有限公司,2010年9月。
3、王澤鑑,侵權行為法(一),中國政治大學出版社,2001年。
4、朱柏松、詹森林、張新寶、陳忠五、陳聰富合著,醫療過失舉證責任之比較,國立台灣大學人文社會高等研究院出版,2008年5月初版。
5、李伯璋、曾平杉,醫療糾紛在臨床醫學與法律實務的探討,新學林出版社股份有限公司,2010年1月。
6、冷羅生等譯,植木哲,醫療法學,法律出版社,2006年版。
7、林山田,刑法通論(下冊)十版,自版,2008年1月。
8、林鈺雄,刑事訴訟法(上)─總論編,元照出版有限公司,2007年9月。
9、林鈺雄,新刑法總則,元照出版有限公司,2006年9月。
10、季美君,專家證據制度比較研究,北京大學出版社,2008年8月。
11、邱聰智,民法研究(一),中國人民大學出版社,2002年。
12、胡鷹,犯罪過失研究,中國政法大學出版社,1995年。
13、柯耀程,刑法概論,元照出版有限公司,2007年4月。
14、姜偉,犯罪故意與犯罪過失,中國政法大學出版社。
15、姚瑞光,民事訴訟法論,自版,2004年2月。
16、高仰止,刑法總則之理論與實用。
17、浩平譯,伊莉莎白.羅芙托斯、凱撒琳.柯茜著,辯方證人,商週出版有限公司,2002年。
18、陳子平,刑法總論,元照出版有限公司,2008年9月。
19、黃丁全,醫事法,中國政法大學出版社,2003年5月。
20、黃朝義,刑事訴訟法,一品文化出版社,2009年9月二版。
21、張麗卿,驗證刑訴改革脈動,五南圖書出版有限公司,2009年3月。
22、焦美華譯、張新寶校,巴爾,歐洲比較侵權行為法(下卷),法律出版社,
2001年。
23、曾淑瑜,醫療過失與因果關係,翰蘆圖書出版有限公司,2007年10月再版。
24、楊丹,醫療刑法研究,中國人民大學出版社,2010年3月。
25、褚劍鴻,刑事訴訟法論,台灣商務印書館股份有限公司,1998年3月三次修訂本上冊。
26、趙巨西,醫事法研究,法律出版社,2008年6月第1版。
27、廖正豪,過失犯論,三民書局股份有限公司,1993年9月。
28、蔡墩銘,醫事刑法要論,翰蘆圖書出版有限公司,2005年9月。
29、鄭逸哲,醫療刑法,瑞興圖書股份有限公司、台北大學法院圖書部,
2009年10月初版。

貳、期刊
1、王志嘉,評台灣高等法院九十六年度上易字第二O二O號「強制罪」刑事判決─兼論病人生命身體法益的處分與醫師緊急救治義務,收錄於月旦法學雜誌,第174期,2009年11月。
2、王皇玉,強制治療與緊急避難─評基隆地方法院2006年易字第223號判決,月旦法學雜誌,2007年12月。
3、王皇玉,論醫療行為與業務上之正當行為,收錄於台灣法學論叢,第三十六卷第2期,2007年6月。
4、王皇玉,德國醫療刑法論述概說,收錄於月旦法學雜誌,第170期,2009年7月。
5、王皇玉,整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則─評台北地院九十一年訴字第七三O號判決,收錄於月旦法學雜誌,第127期,2005年12月。
6、王皇玉,醫師未盡說明義務之法律效果─簡評2005年台上字第2676號判決,台灣本土法學雜誌,2005年10月。
7、古承宗譯,Schroth Ulrich,醫師之於錯誤醫療的刑事責任,收錄於「新世紀醫事法律學術研討會」論文集,2009年9月24日。
8、古秋菊,實證醫學對醫療過失訴訟的影響─從民事舉證法則的衡平性切入性探討,東吳大學法律系研究所碩士論文,2006年。
9、甘添貴,業務過失與普通過失之分際,載蔡墩銘主編「刑法爭議問題研究」。
10、朱柏松,適用消保法論斷醫師之責任,載於「法學論叢」,1998年第4期。
11、沈冠伶,武器平等原則於醫療訴訟之適用,收錄於月旦法學雜誌,第127期,2005年12月。
12、李佳玟,鑑定報告與傳聞例外─最高法院近年相關裁判之評釋,政大法學評論,第101期,2008年2月。
13、吳俊穎、楊增暐、賴惠蓁、陳榮基,醫療過失的民事舉證責任:法、中及台灣現況簡介,台灣醫學2010年14卷1期。
14、吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基,醫療過失判斷的困境,收錄於法學新論,第17期,2009年12月。
15、吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基,不施行心肺復甦術之相關法律議題,台灣醫界,2010年14卷3期。
16、吳俊穎、陳榮基、賴蕙蓁,醫療糾紛鑑定的未來─由專業鑑定探討醫療糾紛鑑定之興革,月旦法學雜誌,第183期,2010年8月。
17、吳志正,誰來說明?對誰說明?誰來同意?─兼評醫療相關法規,月旦法學雜誌,162期,2008年11月。
18、林萍章,醫療常規與刑事責任─評最高法院九十六年度台上字第3084號判決,月旦法學雜誌,第175期,2009年12月。
19、林立華,「因果關係論」,刑事法學雜誌第25卷第1期。
20、林東茂,醫療上病患承諾的刑法問題,收錄於月旦法學雜誌,第157期,2008年6月。
21、邱琦,醫生沒有告訴我的話─論告知義務與不完全給付,月旦法學雜誌,第164期,2009年1月。
22、邱琦,契約法與侵權行為法的探戈舞─以醫療糾紛為中心,月旦民商法,第18期,2007年12月。
23、柯耀程,瑕疵醫療行為的刑事責任,收錄於「第一屆中正大學暨南京大學民商經濟法研討會」論文集,2008年11月22日。
24、姜世明,醫師民事責任程序中之舉證責任減輕,月旦民商法,第6期,2004年12月。
25、侯英冷,醫療行為的民事上賠償責任(上)─從德國醫師責任法(Arzthaftungsrecht)切入探討,月旦法學雜誌,第72期,2001年5月。
26、侯英冷,「我國醫療事故害賠償問題的現況與展望」研討會,台灣本土法學雜誌,第39期,2002年10月。
27、侯英冷,從德國法論醫師契約上說明義務,收錄於月旦法學雜誌,第112期,2004年9月。
28、黃翰義,論醫療行為之特殊性與刑法結構,律師雜誌,298期,2004年7月。
29、陳子平,醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應(上),月旦法學雜誌,第178期,2010年3月。
30、陳聰富,醫療行為與犯罪行為─告知後同意的刑法上效果(上),月旦法學教室,69期,2008年6月。
31、陳聰富,醫療事故之因果關係─最高法院96年度台上字第2032號民事判決評析,法令月刊,60卷10期,2009年10月。
32、陳運財,刑事程序鑑定之證據法則,萬國法律,137期,2004年10月。
33、陳運財,醫療刑事訴訟之證明活動,月旦法學雜誌,第183期,2010年8月。
34、許士宦,鑑定人之訴訟地位與當事人之程序保障(下),台灣本土法學雜誌,67期, 2005年2月。
35、張明偉,刑事過失責任之探討:以美國刑事醫療案例為例,台大法學論叢,第39卷第1期,2010年3月。
36、張麗卿,實證醫學在醫療過失審判實務上的意義─從胃腺癌存活率談起,東吳法律學報第二十一卷第二期,2009年9月。
37、張麗卿,醫療糾紛鑑定與刑事責任認定,收錄於月旦法學雜誌,第157期,2008年6月。
38、張麗卿,客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響─兼評最高法院九十六年度台上字第五九九二號判決,法學新論,第13期,2009年8月。
39、張麗卿,醫療糾紛鑑定與對質詰問權,東吳法律學報,第二十卷第二期,2008年6月6日。
40、靳宗立、醫療行為與犯罪評價之探討─以醫療法規與刑法「法令行為」為中心,收錄於軍法專刊,第53卷第3期。
41、褚劍鴻,過失與信賴原則(上),法令月刊,第46卷第5期,第4頁。
42、楊秀儀,從無過重回過失─紐西蘭有關醫療傷害補償制度之變遷及對台灣之啟示,收錄於政大法學評論,第六十四期,2000年12月。
43、楊秀儀,論醫療糾紛之定義、成因及歸責原因,收錄於台灣本土法學雜誌,39期,2002年10月。
44、楊秀儀,論病人自主權─我國法上告知後同意之請求權基礎探討,台灣大學法學論叢,2007年6月。
45、楊秀儀,醫療糾紛鑑定之實證研究─醫審會十年之鑑定意見彙整分析,2002年10月30日。
46、詹森林,醫療契約(一),植根雜誌,25卷1期,2009年1月。
47、詹森林,醫療契約(三),植根雜誌,25卷3期,2009年1月。
48、詹森林、林志六,醫療判決之現況研究,行政院國家科學委員會專題研究計劃成果報告,1998年8月1日至1999年10月31日。
49、詹文凱,鑑定人應接受詰問,司改雜誌第040期。
50、趙巨西,「知情同意」法則與侵權立法,月旦民商法,24期 ,2008年11月。
51、廖正豪,過失共同正犯論,刑事法雜誌第21卷第5期。
52、廖建瑜,論醫師說明義務之建構與發展:兼評最高法院94年度台上字第2676號判決,成大法學第10期,2005年。
53、鄭逸哲,「誤診」若不具有「客觀可避免性」,即已確定不犯罪,月旦裁判時報,第4期,2010年8月。
54、蔡墩銘,醫療犯之違法性與有責性,台大法學論叢第二十五卷第一期。
55、蔡惠如,台灣醫療糾紛之法律課題,月旦民商法,第4期,2004年6月。
56、薛瑞元,醫療契約與告知義務,月旦法學雜誌,第112期,2004年9月。
57、簡資修,醫師的賠償責任與說明義務,收錄於月旦民商法,第22期。

參、碩士論文
1、黃維民,刑法醫療過失與醫事鑑定之研究,國立成功大學法律學研究所碩士論文,2002年6月。
2、劉心橋,我國刑鑑定制度之研究─以我國車輛事故鑑定之運作為探討,國立中正大學碩士論文,2006年2月。
3、劉士煒,醫療瑕疵行為之刑事責任,國立中正大學碩士論文,2009年1月。
4、蔡銘書,科學證據之研究,台北大學法律學研究所碩士論文。
5、薛瑞元,刑事訴訟程序中「機關鑑定」之研究─以醫事鑑定為範圍,台灣大學法律學研究所碩士論文,1999年1月。

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1. 2、王兆鵬,刑事訴訟法講義,元照出版有限公司,2010年9月。
2. 4、朱柏松、詹森林、張新寶、陳忠五、陳聰富合著,醫療過失舉證責任之比較,國立台灣大學人文社會高等研究院出版,2008年5月初版。
3. 13、柯耀程,刑法概論,元照出版有限公司,2007年4月。
4. 28、蔡墩銘,醫事刑法要論,翰蘆圖書出版有限公司,2005年9月。
5. 1、王志嘉,評台灣高等法院九十六年度上易字第二O二O號「強制罪」刑事判決─兼論病人生命身體法益的處分與醫師緊急救治義務,收錄於月旦法學雜誌,第174期,2009年11月。
6. 3、王皇玉,論醫療行為與業務上之正當行為,收錄於台灣法學論叢,第三十六卷第2期,2007年6月。
7. 4、王皇玉,德國醫療刑法論述概說,收錄於月旦法學雜誌,第170期,2009年7月。
8. 5、王皇玉,整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則─評台北地院九十一年訴字第七三O號判決,收錄於月旦法學雜誌,第127期,2005年12月。
9. 10、朱柏松,適用消保法論斷醫師之責任,載於「法學論叢」,1998年第4期。
10. 11、沈冠伶,武器平等原則於醫療訴訟之適用,收錄於月旦法學雜誌,第127期,2005年12月。
11. 12、李佳玟,鑑定報告與傳聞例外─最高法院近年相關裁判之評釋,政大法學評論,第101期,2008年2月。
12. 13、吳俊穎、楊增暐、賴惠蓁、陳榮基,醫療過失的民事舉證責任:法、中及台灣現況簡介,台灣醫學2010年14卷1期。
13. 17、吳志正,誰來說明?對誰說明?誰來同意?─兼評醫療相關法規,月旦法學雜誌,162期,2008年11月。
14. 18、林萍章,醫療常規與刑事責任─評最高法院九十六年度台上字第3084號判決,月旦法學雜誌,第175期,2009年12月。
15. 19、林立華,「因果關係論」,刑事法學雜誌第25卷第1期。
 
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