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研究生:呂丁旺
研究生(外文):Ting-Wang Lu
論文名稱:檢察權論--以檢察權的司法屬性為中心
指導教授:李震山李震山引用關係
口試委員:蕭文生林榮耀陳志龍林明昕
口試日期:20110715
學位類別:博士
校院名稱:國立中正大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2011
畢業學年度:99
語文別:中文
論文頁數:337
中文關鍵詞:檢察權司法權檢察官審判權特別檢察官司法屬性
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歐陸創設檢察制度之後,亞洲、美洲諸國均受其影響,隨著各國的不同國情與需要,檢察制度呈現多元而多采的發展,在此發展歷程中,檢察制度與政治、經濟、社會、文化的相互撞擊與磨合,卒而出現了檢察權的個別屬性與共通屬性。

在個別屬性方面,美國憲法權力分立下,將檢察權歸屬於行政權,行使檢察權的檢察官或特別檢察官均由總統授權來執行憲法與法律所賦予的權力,並得由總統隨時給予任免,但政府倫理法(Ethics in Government Act of 1978)將特別檢察官改稱獨立檢察官,並將其任命委諸哥倫比亞特區上訴法院法官,剝奪總統的任免權,引致立法權與行政權的衝突;檢察官對犯罪的被告不予提起公訴,法官能否諭命強制起訴,則涉及司法權與行政權形式分權的抗衡,美國聯邦最高法院如何處理此些爭議。在共性方面,檢察官在偵查與追訴犯罪的職權行使,大陸法系國家與英美法系國家比較大的差異是,美國檢察官並沒有獨立的偵查階段,但檢察官追訴犯罪的本質與檢察官的法律角色則差堪彷彿,特別是受到法治國原則的強調,審判中必頇有檢察官的參與,法院的公正審判才可能實現,要屬舉世僉同。

檢察權的個性所突顯的是屬於憲法分權及檢察權在國家權力體系中的定位問題;而檢察權的共性則屬諸立法的自由形成,並據而在各國產出具有不同特色的檢察制度。但不論檢察權的個性與共性為何,其間均以檢察權的法律屬性為其探討核心,檢察官的崢嶸頭角亦繫乎於此。
本論文即是以檢察權的法律屬性為中心,由於司法權內容的可變性,檢察權在實質功能上會與司法權形成某種程度的交疊,甚至成為司法權的內涵,此在採糾問式審判制度時尤為明顯,嗣後檢察權自審判權分離並且各自發展,惟均屬國家權力的一環則無二致。檢察權的
內涵為何,當求之於檢察歷史的發展,暨其後實定法上所揭櫫的檢察官職權,以之與其他國家權力相為比較,從權限分配中尋求並凸顯檢察權的輪廓。
檢察官為追訴過程中,或因利益衝突而迴避、或宥於調查權限與能力,或要求一個局外人來調查,以取信社會大眾,少數國家會在一般的檢察機關外設置特別的檢察機關(如美國的獨立檢察官)或任務編組(如日本的特搜部),以追訴國內高級政府官員所犯下的重大罪行,此一過程有無合憲性的爭議?在二次世界大戰戰敗的德國與日本,記取過往對於人權的侵害,禁止設立特別法院,並以之為憲法保留,而檢察機關係配置與對應於法院,如不許設立特別法院,豈容有特別檢察機關的存在?特別是,檢察官在美國被視為行政官,為賦予獨立辦案不受行政機關干預的司法性格,而有特別檢察官的設置,我國檢察官本具有司法屬性得獨立辦案,是否有仿襲美國認檢察官為行政官而設置特別檢察官署的必要?
因刑事訴訟法課檢察官以客觀義務,並被期待檢察中立,此正為檢察司法屬性之重要表徵。雖在訴訟程序中,檢察官為訴訟當事人,但此之當事人是為法律的、抽象的、擬制的,而非事實的、具體的、真正的,否則無異強使檢察官直接與被告為敵,基此,檢察官所主導的偵查構造,宜使之具有訴訟化的結構,始能保持客觀與中立;而在審判中,則應強化犯罪被害人的程序主體性,援引德國訴訟參加之立法例,使被害人得獨立就判決提起上訴。
從司法權的意涵、檢察權的源起暨其與其他國家權力的比較、實定法上檢察制度的操作等,分別就歷史研究、比較法學與權力分立研究法進行反覆而漸進的探路後,本論文認為檢察權就是司法權,檢察官宜與法官合稱司法官,本乎此,相關立法自應儘可能排除檢察權的行政屬性,確立其司法屬性,爰將下述芻蕘之見臚列供參。

一、偵查為行使公訴權最初之手續,案件一進入偵查,時效應即停止進行,此為民國84年2月2日刑法修正前之意旨,係將檢察官視為司法官,乃現行刑法第八十三條第一項將之修正為「追訴權之時效,因『起訴』而停止進行。」,亦即必待偵查終結提起公訴後,追
訴時效才停止進行,無異排除檢察官偵查階段的司法屬性,自非所宜,宜再為修正。
二、選舉查察為純粹的行政事務,必頇為第一線的犯罪調查,且選舉事務為政治事務,若使檢察機關過早的、在犯罪未發覺前直接介入,與檢察機關的中立性格有違,使本應監督司法警察人員的檢察官,一躍而為司法警察職務之執行,不但悖反檢察官客觀義務,而過度介入行政的結果,也可能造成行政的怠惰。
三、最高法院檢察署特別偵查組的設置,本於機關設置之職務不兩立性,及禁止功能重疊原則,本不宜設置與地方法院檢察署功能重疊的機關。況我國檢察官本具有司法屬性,辦案獨立,無受法務機關或其他行政機關干預之情事,尚無比照將檢察官視為行政官之美國設置特別檢察機關的必要。特別是本於檢察機關配置、相對應於法院之法理,在禁止設立特別法院成為法治國家憲法保留的今天,沒有特別法院的設置,自無特別檢察機關存在之餘地。
四、檢察權為司法權的一環,檢察民主化亦為司法民主化不可或缺的內涵,而政府資訊公開又為法治國的當然要求,檢察書類的公開,自然成為難以旁貸的司法人的責任,也將成為新一波檢察改革的標的。
五、檢察官是法律與憲法的守護神,於執行職務過程偶遇與最高法院判決、判例相左時,應盡聲請釋憲的義務,於聲請釋憲時,本於檢察一體原則,無頇依司法院大法官審理案件法第九條有關行政體系由法務部(屬檢察行政體系)呈轉行政院轉司法院之規定,而應由檢察機關(屬檢察司法體系)逕送司法院,且應以最高法院檢察署檢察總長為唯一的釋憲聲請機關。
六、刑事訴訟採糾問式的偵查構造,宜改弦更張為彈劾式的偵查構造,避免檢察官直接與被告為敵,並且貫徹檢察官客觀義務的司法屬性。再議程序可考量由監督功能改易為救濟功能,並且引進外部的監督機制一如日本之檢察審查會,在審判系統如火如荼推動觀審制的今天,也可資為檢察系統回應司法改革的憑稽。
七、犯罪被害人在偵查中為告訴人,於審判中為證人,欠缺程序
主體性,影響於被害賠償的請求,只有將檢察官視為司法官,使檢察官脫離事實的、具體的當事人地位而成為法律的、抽象的當事人,被害人於審判程序中的主體性始能順時成型。例如,英國刑事庭法官可在審判中逕命被告給付被害人適當的賠償,無庸經過冗長的附帶民事訴訟程序,在德國則准許被害人於某些案件的審判中參加訴訟,於參加訴訟後得對判決獨立提起上訴,此正為犯罪被害人程序主體性的重要表彰。
八、檢察權為國家權力之一,為使檢權得以與審判權共同型塑憲法上的正當法律程序,避免司法權對人民保護不足,也避免立法恣意掏空檢察權,檢察部門憲法機關化是一個無可迴避的重要議題,如何入憲,本論文也提出相對的建議。
九、最後,就是檢察官的正名,檢權權為司法權的一環,檢察官與法官得併稱為司法官,甫於民國100年7月6日三讀通過的「法官法」,吾人認為應予正名為「司法官法」或「法官與檢察官法」,以回應檢察權司法屬性的核心價值,並為檢察權之司法屬性作斷代性的總結。
簡目
第一章 緒論
第一節 問題意識 /1
第二節 研究範圍與研究取徑 /12
第二章 檢察權的發展與檢察權力的運作
第一節 檢察制度史觀 /18
第二節 權力分立下的檢察權 /33
第三節 檢察權與其他國家權力的關係 /60
第四節 司法權的內涵與外延 /71
第五節 檢察權的法律屬性 /85
第六節 檢察權的實然面貌 /100
第三章 由變體檢察權至法治國檢察權的實踐
第一節 檢察權異型程序(Atypical procedure)機關的設置 /113
第二節 法治國檢察司法性格與客觀義務 /145
第三節 法治國檢察官的憲法實踐 /165
第四章 檢察權司法性格的調整與權力歸屬
第一節 偵查程序的訴訟化 /192
第二節 再議程序構造的改革 /209
第三節 檢察司法書類的公開 /229
第四節 檢察部門憲法機關化 /237
第五章 結論與建議

第一節 檢察權的法律屬性及其定位 /269
第二節 檢察權司法屬性的建立與行政屬性的祛除 /279

圖示
2-1 北洋政府時期的司法體制與檢察體制 /30
2-2 刑事司法程序的階段改革 /104
2-3 檢察官署的職權變動 /106
2-4 偵查機關與裁判機關的職權流動 /106
3-1 檢察官署釋憲聲請單軌制 /175
3-2 檢察官署釋聲請雙軌(A)制 /175
3-3 檢察官署釋聲請雙軌(B)制 /176
3-4 檢察行政監督體系 /178
3-5 刑事程序變遷歷程 /186
4-1 憲法「司法章」的範圍 /265
4-2 憲法第七章「司法」模擬增訂檢察權條文 /266

參考文獻
一、中文專書 /298
二、中文論文集 /300
三、學位論文 /301
四、中文期刊 /302
五、英文專書 /311
六、英文論文集 /314
七、英文期刊論文 /314
八、日文專書 /319

檢察權論
──以檢察權的司法屬性為中心
詳目
第一章 緒論
第一節 問題意識 /1
第一項 司法權與檢察權的關係 /2
第二項 權力分立下的司法權內涵 /5
第三項 司法權特徵的再思考 /7
第四項 問題的提出 /10
第二節 研究範圍與研究取徑 /12
第一項 研究範圍 /12
第二項 研究取徑 /13
第三項 解決問題的步驟 /14
第四項 文字界定與用語說明 /16
第二章 檢察權的發展與檢察權力的運作
第一節 檢察制度史觀 /18
第一項 歐美各國檢察沿革 /18
第一款 法國 /18
第二款 英國 /20
第三款 德國 /22
第四款 美國 /23
第二項 日本國檢察制度的發源 /26
第三項 民國時期以來的檢察制度 /28

第二節 權力分立下的檢察權 /33
第一項 檢察官追訴裁量的司法審查 /33
第一款 大陸法系各國的強制起訴制度 /34
第一目 德國 /32
第二目 日本 /37
第三目 法國 /38
第四目 義大利 /41
第二款 美國的檢察制度與檢察官起訴裁量 /43
第一目 檢察機關的設置 /43
第二目 追訴裁量(prosecutorial discretion)的性質 /44
第三目 追訴裁量的規範 /45
第四目 追訴裁量的制衡 /46
第三款 強制起訴比較與評釋 /47
第四款 小結 /50
第二項 立法權對檢察權的制衡 /51
第三節 檢察權與其他權力的關係 /60
第一項 檢察權與行政權──以警察權為例 /60
第一款 行政權是所有國家權力的原始依附 /60
第二款 警察權與檢察權的關係 /62
第二項 檢察權與審判權 /64
第三項 檢察權與立法權 /66
第四項 檢察權與監察權 /67
第一款 監察權與檢察權的關係 /67
第二款 監察權與司法權的關係 /69
第四節 司法權的內涵與外延 /71
第一項 各國有關司法權的內涵 /71
第一目 美國 /71
第二目 日本 /72
第三目 法國 /74
第四目 德國 /75
第五目 義大利 /75
第六款 英國 /76
第二項 司法權的本質 /77
第三項 司法權的內涵 /79

第四項 司法權的外延 /80
第五項 檢察權與司法的交疊 /82
第六項 司法權的雙核心及其三邊構成 /84
第五節檢察權的法律屬性 /85
第一項 國家刑罰權力 /87
第二項 檢察權與檢察制度的形成 /89
第三項 檢察權的屬性爭議 /91
第四項 國家權力體系中的檢察權 /97
第六節檢察權的實然面貌 /100
第一項 刑事司法與刑事訴訟制度 /100
第二項 檢察機關的職權 /103
第三項 檢察權的實務運作 /108
第三章 由變體檢察權至法治國檢察權的實踐
第一節 檢察權異型程序(Atypical procedure)機關的設置 /113
第一項 特別檢察機關的設置 /114
第二項 美國的獨立檢察官制度 /106
第三項 大韓民國特別檢察官署 /121
第一款 韓國的中央搜查部(the Central Investigation Department) /122
第二款 檢察總長與法務部長的關係 /122
第三款 檢察總長的任命 /123
第四款 大檢察廳中央搜查部的組織 /124
第一目 中央搜查部的設置 /124
第二目 中央特別搜查部的裁撤爭議 /125
第四項 日本的特別檢察官署 /125
第一款 特別檢察官署 /125
第二款 設置特搜部的背景 /126
第三款 特搜部的運作與影響 /128

第五項 我國的特別檢察官署 /129
第一款 最高法院檢察署的特別管轄 /129
第二款 檢察總長的任命與任期保障 /130
第三款 特別偵查組的立法評論與建議 /132
第一目 憲法障礙 /132
第二目 機關內部的監督 /133
第三目 機關職務不兩立性 /134
第四目 事物管轄的絕對法律保留 /135
第五目 特別偵查組檢察官不起訴處分衍生的爭議 /136
一. 問題的爭點 /136
二. 再議案件審級管轄類型 /136
三. 再議案件事物(審級)管轄的法律保留 /138
四、特偵組檢察官再議案件之受理審級管轄 /139
五. 法定意思表示機關的疑慮 /140
六. 特偵組檢察官不起訴處分再議陷阱之形成與解套 /141
七. 特偵組的最適功能 /143
八. 附論──專業檢察官署的設置 /144
第六項 小結 /145
第二節 法治國檢察司法性格與客觀義務 /145
第一項 法治國檢察官的任務 /145
第一款 法治國的源起 /146
第二款 程序正義與實體正義 /148
第三款 檢察官的任務 /149
第四款 完備法治國檢察官的積極角色 /150
第二項 檢察司法性格客觀義務的終極價值──檢察官的被告擔當 /151
第一款 問題爭議 /151
第二款 案例楔子 /154
第一目 誹韓案(1976年) /155
第二目 劉立群洗冤案(2003年) /155
第三目 三一九槍擊案(2004年) /156
第四目 米氏戰犯案(2006年) /156
第五目 江國慶案(2011年) /157

第三款 現行法定追訴程序檢視 /158
第四款 犯嫌死亡之偵查與被告死亡之審判 /158
第一目 已死亡被告及其家屬名譽之保護 /159
第二目 對死亡被告訴訟之擔當 /161
第五款 小結 /164
第三節 法治國檢察官的憲法實踐 /165
第一項 檢察權合憲監督的程序疑義 /165
第二項 檢察官署得為釋憲聲請主體 /167
第三項 釋憲爭議類型下之檢察官署角色 /171
第四項 檢察機關釋憲聲請案的分析 /174
第一款 三波段的釋憲聲請程序 /174
第二款 釋憲聲請內容 /178
第三款 釋憲聲請程序疑義 /180
第五項 檢察機關在作用法上為司法機關 /181
第一款 組織法不得執為機關法律屬性之判斷依據 /181
第二款 檢察官自法官分受司法權 /183
第三款 檢察機關於釋憲聲請時為司法機關 /186
第六項 檢察總長應為獨立的釋聲請機關 /187
第一款 檢察機關之釋憲聲請主體 /187
第二款 高等法院檢察署不得為釋憲聲請機關 /188
第三款 檢察總長對釋憲聲請權之獨占與獨立 /189
第七項 小結 /190
第四章 檢察權司法性格的調整與權力歸屬
第一節 偵查程序的訴訟化 /192
第一項 訴訟權緒說 /192
第一款 使用司法程序的權利 /192
第二款 受迅速、公平審判的權利 /193
第三款 解決紛爭的保障 /182
第二項 援引訴訟權觀念架構偵查程序的訴訟化 /194
第一款 保障公正的司法價值 /195
第二款 以公益的實現為主要內涵 /195
第三款 人權保障的實現 /196
第三項 偵查的意涵 /197
第四項 偵查的構造 /199

第五項 當事人的主體性 /201
第一款 英國 /202
第二款 美國 /202
第三款 法國 /203
第四款 德國 /203
第五款 日本 /204
第六款 我國 /204
第六項 檢察官的中立性 /206
第七項 小結 /208
第二節 再議程序構造的改革 /209
第一項 各國對不起訴處分的監督 /210
第一款 日本的不起訴處分監督 /210
第二款 美國對不起訴案件的監督 /212
第三款 德國的不起訴處分制度 /215
第二項 我國的不起訴處分監督 /218
第一款 我國不起訴處分監督梗概 /218
第二款 不起訴處分監督機制之檢討 /219
第一目 不起訴處分的再議 /219
第二目 不起訴處分的「監督」或「救濟」? /219
第三目 不起訴處分監督機制評釋 /220
一 職權再議範圍的檢討 /221
二 告發人宜賦予再議之權利 /222
三 經裁定交付審判之案件應準用公訴或自訴程序 /225
四 再議程序應許聲請人閱卷 /226
五 小結 /227
第三項 外部監督機制的引進 /229
第三節 檢察司法書類的公開 /229
第一項 裁判書的公開 /231
第二項 檢察書類的公開 /234
第三項 司法書類公開請求權 /236
第四節 檢察部門憲法機關化 /237
第一項 檢察權為國家權力 /240
第一款 國家刑罰權的實現與限制 /242
第二款 國家追訴的形成 /242

第三款 由「國家──個人」的二元對立而法院、檢察官與被告的三面關係 /243
第二項 檢察權的司法性格 /245
第三項 從比較法的觀點看檢察權的憲法化 /249
第四項 檢察部門憲法機關化的檢測 /252
第一款 權力分立的理論實踐 /254
第二款 立法恣意的防杜 /255
第三款 司法制度由中央立法並執行之的具象化 /255
第四款 正當法律程序的憲法性要求 /256
第五款 憲法法院人權終極保障欠缺一角 /257
第六款 憲定機關的爭應在憲法上處理 /258
第七款 檢察部門憲法化的國際人權的接軌 /258
第八款 檢察權與審判權不可分割 /259
第五項 檢察部門憲法機關化的檢測與選擇 /259
第六項 檢察權入憲方式模擬 /263
第七項 小結 /267
第五章 結論與建議
第一節 檢察權的法律屬性及其定位 /269
第一項 檢察權的法律屬性 /269
第一款 檢察權為國家權力 /269
第二款 檢察權的法律屬性 /271
第三款 檢察權為司法權的一環 /272
第二項 檢察權在國家權力體系中的定位 /274
第一款 我國檢察權的憲法定位爭議 /274
第二款 各國檢察權的憲法定位 /275
第三款 我國檢察部門憲法機關化的期待 /277
第二節 檢察權司法屬性的建立與行政屬性的祛除 /279
第一項 刑法追訴權時效的檢討 /279
第二項 選舉查察任務的摒棄 /281
第三項 特別偵查組應予裁撤 /283
第四項 檢察書類的公開 /286
第五項 使檢察總長成為檢察體系唯一的釋憲聲請機關 /288
第六項 偵查程序的訴訟化 /290
第一款 偵查構造的變動 /290
第二款 再議程序的改造 /291

第七項 被害人程序主體性的重構 /291
第八項 檢察部門憲法機關化 /294
第九項 法官法乎?司法官法乎?──最後的期待 /295
圖示
2-1 北洋政府時期的司法體制與檢察體制 /30
2-2 刑事司法程序的階段改革 /104
2-3 檢察官署的職權變動 /106
2-4 偵查機關與裁判機關的職權流動 /106
3-1 檢察官署釋憲聲請單軌制 /175
3-2 檢察官署釋聲請雙軌(A)制 /175
3-3 檢察官署釋聲請雙軌(B)制 /176
3-4 檢察行政監督體系 /178
3-5 刑事程序變遷歷程 /186
4-1 憲法「司法章」的範圍 /265
4-2 憲法第七章「司法」模擬增訂檢察權條文 /266

參考文獻
一、中文專書 /298
二、中文論文集 /300
三、學位論文 /301
四、中文期刊 /302
五、英文專書 /311
六、英文論文集 /314
七、英文期刊論文 /314
八、日文專書 /319
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二、中文論文集
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--李建良,憲法理論與實踐(二),學林文化,2000年12月。
--李震山,人性尊嚴與人權保障,元照出版,2000年2月。
--李震山,多元、寬容與人權保障──以憲法未列舉權之保障為中心,元照出版,2005年10月。
--林山田、甘添貴主持,刑事法系列研討會(一),學林文化,2000年。
--林鈺雄,檢察官論,學林文化,2000年5月。
--林鈺雄等著,「刑事訴訟之運作──黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集」,五南圖書出版,1997年11月。
--馬漢寶,西洋法律思想主流之發展,國立臺灣大學法學叢書,1999年5月。
--馬漢寶,法律與中國社會之變遷,國立臺灣大學法學叢書,1999年10月。
--張麗卿,刑事訴訟制度與刑事證據,元照出版,2003年5月。
--許宗力,憲法與法治國行政,元照出版,1999年3月。
--許宗力等,「現代國家與憲法──李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集」,月旦出版,1997年3月。
--陳新民,憲法基本權之基本理論(上冊),元照出版,1996年6月。
--陳新民,憲法基本權之基本理論(下冊),元照出版,1999年6月。

--陳新民等,政治思潮與國家法學──吳庚教授七秩華誕祝壽論文集,元照出版,2010年1月。
--湯德宗,權力分立新論,(卷一,憲法結構與動態平衡),元照出版,2005年4月。
--湯德宗,權力分立新論,(卷二,違憲審查與動態平衡),元照出版,2005年4月。
--湯德宗,權力分立新論,三民書局,1998年3月。
--黃東熊,刑事訴訟法研究,三民書局,1981年4月。
--劉孔中、李建良主編,憲法解釋之理論與實務,中央研究院中山人文社會科學研究所,1998年6月。
--劉孔中、陳新民主編,憲法解釋之理論與實務(第三輯、下冊),中央研究院中山人文社會科學研究所,2002年9月。
--蔡英文、張福建主編,自由主義,中央研究院中山人文社會科學研究所,2001年4月。
--顏厥安等,當代公法新論──翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集(上),元照出版,2002年7月。
--顏厥安等,當代公法新論──翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集(下),元照出版,2002年7月。
--顏厥安等,當代公法新論──翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集(中),元照出版,2002年7月。
--蘇永欽,司法改革的再改革,月旦出版社,1998年。
--蘇永欽,尋找共和國,元照出版社,2008年9月。
--何賴傑等,「現代刑事法與刑事責任──蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝壽論文集」,國際刑事法學會,財團法人刑事法雜誌社基金會,1997年2月。
三、學位論文
--李威諄,論霍布斯社會契約論中之性別角力,國立台北大學法律學系,碩士論文,2009年6月。
--范振中,兩岸檢察權之比較:以犯罪偵查為中心,淡江大學中國大陸研究所碩士論文,2009年1月。
--梁迎春,論檢察機關的訴訟地位──以刑事訴訟為視角,南京師範大學,碩士論文,2006年4月。
--黃朝貴,民眾參與檢察權運作之研究,國立中正大學法律研究所碩士論文,2002年。
--鍾鳳玲,從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障,國立政治大學,博士論文,2008年。

四、中文期刊
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--王皇玉,刑事追訴理念的轉變與緩起訴──從德國刑事追訴制度之變遷談起,月旦法學雜誌,第119期,2005年4月。
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