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研究生:林裕翔
研究生(外文):Lin, Yuh Shyang
論文名稱:論醫療訴訟之請求權基礎
論文名稱(外文):The basic of claim for the action of medical accident
指導教授:黃立黃立引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立政治大學
系所名稱:法學院碩士在職專班
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2011
畢業學年度:99
語文別:中文
論文頁數:112
中文關鍵詞:醫療訴訟舉證責任分配請求權基礎告知後同意事實說明自己
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  近年來醫療事故層出不窮,使得醫療訴訟領域之研究成為十餘年來法律實務及學界新興課題。
  關於醫療損害之民事賠償責任,傳統上我國法院實務向來係適用民法相關規定,83年開始施行之消費者保護法(以下簡稱消保法)及施行細則於有關「消費者權益」專章,針對從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者,規定其於提供商品流通進入市場,或提供服務時,應確保該商品或服務,具有通常可合理期待之安全性;企業經營者違背相關規定,致生損害於消費者或第三人時,應負連帶責任。多數學者認為此部份之規定,係屬無過失損害賠償責任,蓋企業經營者如能證明其無過失者,法院僅得減輕其賠償責任,並不影響其賠償責任之成立 。
  因消保法制定時,並未針對醫療行為是否為該專章所稱之「服務」?醫療機構是否為「企業經營者」?等問題為明文規定,從而該階段討論重點主要係針對「醫療訴訟是否適用消費者保護法」之議題;而87年1月2日,台灣台北地方法院(以下簡稱台北地院)於馬偕醫院肩難產民事判決中將醫療行為認為係消保法上之「服務」範圍,醫療事業機構應負擔無過失責任後,對醫界則產生巨大震撼,唯恐此一判決將陷醫師及醫療機構於無止盡之醫療糾紛中,因此積極運作遊說修改醫療法,試圖將醫療行為排除於消保法之適用之外。
  93年4月28日公佈修正之醫療法中,增訂第82條,明定:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意(第1項),醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任(第2項)」,有學者即認為,醫療法之性質屬於特別法,醫療法第82條第2項之增訂,已將醫師及醫療機構之民事責任定位為過失責任,而排除消保法之適用,醫師及醫療機構因診療行為致生損害於病患者,以故意或過失為限,始負損害賠償責任 。而不同見解則以此次醫療法修正只是提供消費者另一種可以對醫療機構及醫師損害賠償請求權的基礎,並未明文排除消保法第7條的適用為由,而認為未來消費者對於醫療糾紛的請求,仍可依據消保法第7條而為主張 。
在法院實務上,最高法院近年來作成的幾個判決,如九十五年度台上字第二一七八號判決、九十六年度台上字第四五○號判決、九十六年度台上字第二七三八號判決及九十七年度台上字第七四一號判決等,或以基於「避免防禦性醫療」及「避免浪費醫療資源」的考量,而認為應以「目的性限縮解釋之方式」,將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外;或以此次醫療法第82條第2項之修正,已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任,限於故意或過失,故認定醫療行為無消保法無過失責任之適用。就此,應有針對近年來實務及學說之不同觀點加以整理與評析之必要。
  因醫療糾紛所引致之醫療訴訟,除可探討是否有消保法之適用外,在於醫療法第82條增訂後,相關民事責任如須依過失責任體系處理,而其責任態樣為契約責任與侵權責任,請求權基礎主要為債務不履行 及侵權行為。
  在契約責任,因民法第227條第2項之增修,使得被害人就加害給付所產生履行利益以外之損害,得依不完全給付之理論請求損害賠償 ;而民法第227條之1之增訂,更係提供當事人得依債務不履行之規定請求非財產上之損害賠償之機制,而充分保障債權人之人格權。此二條文之增修,使得債務不履行相關規定對病人於醫療訴訟中之保護,取得與侵權行為相關規定對等之地位,病人就醫師及醫療機構之醫療過失行為得依債務不履行及侵權行為之規定請求損害賠償。
  在侵權責任,因侵權行為除民法第184條第1項前段之規定外,尚有1999年增訂之民法第191之3條規定,規範危險事業、工作或活動責任,其為使被害人獲得周密之保護,請求賠償時,被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法,有生損害於他人之危險性,而在其工作或活動中受損害即可,不需證明其間有因果關係;但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致,或於防止損害之發生已盡相當之注意者,則免負賠償責任 ,此一規定是否得成為醫療訴訟之請求權基礎,亦引發爭議 ;而醫療行為無論診斷或治療行為,均受到醫療法之規範,醫療法第1條明白揭櫫該法之立法目的在於:「提高醫療品質、保障病人權益,增進國民健康」,醫療法可謂為保障病人權益而設,其規範內容對於醫療人員課以特定義務,且係針對特定群體(病人)個人利益所為之規定,準此,則該法是否可認為係屬民法第184條第2項之保護他人之法律 ?亦即,醫療訴訟民事責任依過失責任體系處理後,除民法第184條第1項之規定外,民法第191條之3及民法第184條第2項之規定是否亦得為醫療訴訟之請求權基礎?本文亦將針對此一部分加以介紹、討論。
  此外,依傳統舉證責任分配之理論(特別要件說),主張權利發生之人,應對權利發生要件負舉證責任;此觀民事訴訟法第277條前段:「當事人主張有利於己之事實,就其事實有舉證之責任。」之規定即明。惟隨著當今科技知識之進步、社會之變遷,若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任,對於負舉證責任之原告,自有相當之不利,尤其於醫療事故等現代社會侵權行為類型,基於公平原則,自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任,在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴之危險,亦不應完全歸由被告承擔 。亦即,在醫療訴訟中,醫師及醫療機構與病人常存在專業知識之落差,即使適用消保法,病人仍需舉證醫療瑕疵、損害之發生及醫療瑕疵與損害間之因果關係,更遑論要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均應負舉證責任,對於病人可能顯得過苛 ,因而有依民事訴訟法第277條但書:「但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」之規定,減輕病人舉證責任之必要。舉證責任減輕的方式有表見證明與事實說明自己、證明妨礙、加強非負舉證責任一造當事人之協力義務、強化法院職權探知、舉證責任轉換等。上開方式,如何具體適用於醫療訴訟,則有討論之必要。
  法諺有云「舉證責任之所在、敗訴之所在」,醫療訴訟中之舉證責任分配,可謂價值判斷與利益衡量之難題。在醫療訴訟中,主張權利之原告,通常就醫療事故之發生經過有主張上及舉證上之雙重困難,因而有減輕其舉證責任之必要 。
  就此,醫療法的修正結果顯然未達到定爭止紛、緩解醫病衝突之目的,惟法律架構已然如此呈現,重點在於法院在實務上應如何運用。本文期待透過理論上之評析,清楚判斷醫療訴訟之請求權基礎,並透過「舉證責任分配」機制之討論及架構,提供個案訴訟之參考,以兼顧醫病雙方權益,並合理解決醫療行為之風險分擔問題。

第一章、緒論 1
第一節、研究背景與目的 1
第二節、研究方法 7
第三節、本文章節架構 7
第二章、醫療訴訟之請求權基礎 8
第一節、概說 8
第二節、契約責任 9
第一項、醫療契約之性質 9
第二項、醫療契約之當事人 10
第三項、債務不履行損害賠償責任 12
第一款、債務不履行之構成要件 12
第一目、契約義務 12
第二目、歸責事由 19
第三目、醫療損害 22
第四目、因果關係 23
第二款、債務不履行之型態 24
第一目、給付不能 24
第二目、給付遲延 25
第三目、不完全給付 27
第三節、侵權責任 30
第一項、民法第184條第1項前段 30
第一款、醫療瑕疵 30
第二款、醫療過失 33
第一目、醫療過失之判斷標準 33
第二目、醫療過失認定之因素 38
第三款、違法性 40
第一目、阻卻違法性事由 40
第二目、病人自主決定權與說明義務的違反 42
第二項、民法第184條第2項 53
第三項、民法第186條 55
第一款、特別要件 55
第二款、責任限制 56
第四項、民法第191條之3 57
第一款、成立要件 58
第一目、責任主體 58
第二目、工作或活動的危險 59
第三目、加損害於他人 59
第四目、因果關係 60
第五目、推定過失 61
第二款、醫療行為之適用 61
第四節、消保法之服務責任損害賠償請求權 64
第一項、病人是否為消費者 65
第二項、醫療行為是否為消保法所稱之服務 66
第三項、醫療機構是否為企業經營者 67
第四項、近年實務判決情形 69
第五項、小結 70
第三章、醫療訴訟之舉證責任分配 72
第一節、概說 72
第二節、舉證責任分配原則 75
第一項、舉證責任分配一般原則 75
第二項、舉證責任減輕 77
第一款、武器平等原則之適用 77
第二款、舉證責任減輕的方法 78
第一目、表見證明與事實說明自己 79
第二目、證明妨礙 86
第三目、加強非負舉證責任當事人之協力義務 87
第四目、強化法院職權探知 89
第五目、舉證責任轉換 91
第四章、本文結論 96


一、中文學術著作
王甲乙、楊建華、鄭健才,民事訴訟法新論,自刊,2004年09月。
王澤鑑,侵權行為法第一冊,自刊,1998年9月。
侵權行為法第二冊,自刊,2006年3月。
債法原理第一冊,自刊,2003年10月。
民法學說與判例研究,第一冊,自刊,2002年3月。
民法學說與判例研究,第三冊,自刊,2002年3月。
民法學說與判例研究,第八冊,自刊,2003年9月。
林誠二,民法債編總論(上),瑞興圖書,2000年9月。
民法債編總論(下),瑞興圖書,2001年3月。
邱聰智,新訂民法債編通則(上),自刊,2003年1月。
新訂民法債編通則(下),自刊,2003年3月。
姜世明,新民事證據法論,學林文化事業,2004年1月。
民事證據法實例研習暨判決評釋(二),新學林,2006年
11月。
孫森焱,民法債編總論(上),自刊,2004年10月。
民法債編總論(下),自刊,2004年1月。
陳計男,民事訴訟法論(上),三民,2006年9月。
陳榮宗、林慶苗,民事訴訟法論(中),三民,2005年3月。
陳聰富,侵權歸責原則與損害賠償,元照,2004年9月。
黃 立,民法債編總論,元照,2006年11月。
黃茂榮,債法總論(第一冊),自刊,2003年10月。
債法總論(第二冊),自刊,2004年7月。
債法各論(下),自刊,2003年8月。
曾世雄、詹森林,損害賠償法原理,新學林,2005年10月。
曾隆興,詳解損害賠償法,三民,2004年4月。
詹森林,民事法理與判決研究(三),元照,2003年8月。

二、中文學術期刊
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邱聰智,危險責任一般條款增訂之評介-以民法第一九一條之三為中心,黃宗樂教授六秩祝賀-財產法學篇(一),2002年5月。
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楊秀儀,誰來同意?誰作決定?從「告知後同意法則」談病人自主權的理論與實際:美國經驗之考察,台灣法學會學報第20輯,1999年11月。
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謝哲勝,無過失醫療責任:醫師的夢魘?病人的救星,民法七十年之回顧與展望紀念論文集(一)總則、債編,元照,2000年10月。

三、中文學位論文
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江順雄,醫療意外侵權責任歸責原則之探討與分析,成功大學法律學研究所碩士論文,2004年。
李毓珮,醫療糾紛處理機制之探討,台北大學法學系碩士班論文,2001年。
呂綺珍,論民事證據法上之事實認定與證明責任,台灣大學法律學研究所碩士論文,2005年。
吳志正,醫療契約論,東吳大學法律專業碩士班論文,2005年。
莊馨旻,我國醫療責任發展趨勢之研究,中正大學法律學研究所碩士論文,2004年。
許杏僑,醫療事故責任與補償制度-兼從法律經濟學觀點探究,輔仁大學法律研究所碩士論文,2004年。
許森豪,醫療行為適用無過失責任適宜性之探討-兼論醫療行為依其性質分類之可行性,成功大學法律學研究所碩士論文,2006年。
陳炯瑜,論醫療器材衍生之民事法律責任,清華大學科技法律研究所碩士論文,2005年。
黃思瑜,醫療糾紛處理之民事法律問題研析,台北大學法律研究所碩士論文,2005年。
葉柳君,醫療事故損害賠償問題之研究,台北大學法律研究所碩士論文,2003年。
蔡永祥,醫療過失推定立法可行性之探討-兼論因果關係舉證責任分配,成功大學法律學研究所碩士論文,2003年。
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蕭翊亨,整形美容醫療責任與糾紛處理之研究,台北大學法律研究所碩士論文,2005年。

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●R.Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado—Past, Present, and Future,26 N.I11.U. L.Rew.69 (2005)
●Ashley H. Wiltbank, Imformed Consent and Physician Inexperience:a Prescription for Liability?,42 Willamette L.Rew.563(2006)
●Douglas Andrew Grimm, Informed Consent for All! No Exceptions.,37 N.M.L.Rev.39(2007)
五、美國法院判決
Schloendorf v.Society ,211 N.Y.125(1914)
Salgo V.Leland ,317 P.2d 170(1957)
Harnish v.Children’s ,439 N.E.2d 240(1982)
Scott v.Bradford, 606 P.2d 554(1979)
Wheeldon v.Madison,374 N.W.2d 367(1985)
Bourgeois v.McDonald,622 So.2d 684(1993)
Robinson v.Bleicher,559 N.W.2d 473(1997)
Tucson v.Russell, 437 P.2d 677 (1968)
Hale v.Venuto,137 Cal.App.3d 910(1982)
Holiday v.Peden,359 So.2d 640(1978)
Hoven v.Kelble,79 Wis.2d 444(1977)
Wendover v.State of New York,63 Misc.2d 368 (1970)
Meier v.Ross ,69 Cal.2d 420(1968)
Boudreaux v.American Insurance ,262 La.721(1972)
Walker v.Union Oil Mill,Inc.,369 So.2d 1043(1979)

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