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研究生:簡家雁
研究生(外文):Chien,Chia-Yen
論文名稱:公共工程之監督付款之法律基礎及其適用之研究
論文名稱(外文):A Study on the Basis and Application of the Law for Supervised Payment in Public Construction
指導教授:張哲源張哲源引用關係林家祺林家祺引用關係
指導教授(外文):Chang,Che-YuanLin,Chia-Chi
口試委員:張英磊陳櫻琴
口試委員(外文):Chang,Ying-LeiChen,Ying-Chin
口試日期:2011-05-19
學位類別:碩士
校院名稱:國防大學管理學院
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2011
畢業學年度:99
語文別:中文
論文頁數:308
中文關鍵詞:分包商承包商債權讓與監督付款公共工程
外文關鍵詞:Assignment of Creditor’s RightsSupervised PaymentPublic ConstructionConstructorSubconstructor
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為避免因承包商財務危機、施工管理不當、與分包商發生糾紛等事由而生之工程延宕情事,我國工程實務逐漸發展出一套機制,謂之「監督付款」。在公共工程方面,於2002年11月22日行政院發布「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」,因該要點並非法律明文,而係行政規則,是在法律適用上即生疑義,本文探討之內容主要更二〆首先,何者為公共工程之監督付款之法律基礎々其次,承包商債權人行使權利或承包商破產,對公共工程之監督付款於執行上可能產生何樣之法律障礙。綜上疑義,本文將依相關學說、法院實務等見解,加以介紹、歸納及分析,最後並提出相關建議,以供實務運作參考。
In order to avoid the delay of construction result from contractors’ financial straits, improper construction management, dispute between contractors and subcontractors, etc., the construction practice in Taiwan gradually developed a mechanism, called“Supervised Payment.” Executive Yuan on November 22, 2002 promulgated“The constructor’s delay in performing public construct work regulation”, which concerns to Supervised Payment in public construction. Because The regulation is not a law but an exective order, and the exective order executed without the basis of legislation. It will cause the problem of it’s application. The content of this paper mainly explore two issues〆first of all, what is the basis of the law for Supervised Payment in public construction. Secondly, when creditors of the constructors exercise their legal rights or when constructors become bankrupt, it may cause many obstacles in implementing of the law for Supervised Payment in public construction. Add up the doubts and suspicions above, this article will analyse related theories and court decisions, and finally we make suggestions or solutions for reference of the practice we will discuss above.
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與研究目的 1
第一項 研究動機 1
第二項 研究目的 4
第二節 研究方法與研究架構 6
第一項 研究方法 6
第二項 研究架構 7
第三節 研究範圍與研究限制 9
第一項 研究範圍 9
第二項 研究限制 11
第二章 公共工程之監督付款 12
第一節 公共工程契約之屬性、類型與特性 12
第一項 公共工程契約之概念與屬性 12
壹、公共工程契約之概念 12
一、公共工程契約之意義 12
二、公共工程契約之形成 14
(一)招標與投標 14
(二)開標審標決標 15
(三)公共工程契約之成立 16
貳、公共工程契約之屬性 17
一、契約之法律性質 17
二、民法上之契約性質 19
(一)承攬契約 19
(二)雙務契約 20
(三)有償契約 21
(四)要式契約 21
(五)繼續性契約 21
第二項 公共工程契約之類型與特性 24
壹、公共工程契約之類型 24
一、以工程執行型態區分 24
(一)傳統型契約 24
(二)統包契約 24
(三)聯合承攬契約 25
二、以報酬給付方式區分 26
(一)固定價格契約 27
(二)成本加酬金契約 29
貳、公共工程契約之特性 30
一、社會公益性 30
二、專業複雜性 30
三、契約履行期長 31
四、價金高 31
五、風險高 31
六、受法令變更影響大 32
第二節 監督付款之概念與操作 32
第一項 監督付款之概念 32
壹、監督付款之形成背景 32
一、我國營造業發展概況 32
二、營造業本身之風險與困境 34
(一)資金需求低,自有資金少 35
(二)易受外在環境因素影響 35
(三)承包商取得融資不易 35
(四)負債比率高,風險大 36
(五)經爭激烈,低價搶標 36
(六)借牌風氣盛行 37
三、業主對承包商無法履約之因應 37
(一)避免損害擴大 38
(二)填補損害 40
(三)工程仍需繼續施作 40
貳、監督付款之意義與目的 42
一、監督付款之意義 42
二、監督付款之功能與目的 45
(一)監督付款之功能 45
(二)監督付款之目的 48
參、監督付款之類型 49
一、以約定之時點區分 49
(一)事前約定 50
(二)事後約定 50
二、以參與成員區分 50
(一)業主、承包商及分包商三方參與 51
(二)業主及承包商參與 51
(三)業主及分包商參與 51
(四)承包商及分包商參與 51
第二項 公共工程之監督付款之操作 52
壹、監督付款之發起與條件 52
貳、監督付款之運作 56
一、估驗款之給付 56
二、給付方式 59
參、監督付款之終止 60
第三項 公共工程之監督付款與轉包 60
壹、轉包之意義與規制 60
貳、禁止轉包下之監督付款 62
第三章 監督付款之法律基礎 64
第一節 民法上權利義務之移轉 65
第一項 債權讓與 65
第二項 債務承擔 67
第三項 契約承擔與契約加入 69
第四項 涉他契約 70
第五項 利害關係第三人之清償 72
第二節 實務上採用之法律基礎 73
第一項 概說 73
第二項 監督付款類型與法律基礎之分析 74
壹、三方參與 74
貳、業主與承包商參與 76
參、承包商與分包商參與 77
肆、業主及與分包商參與 77
第三項 我國實務見解 79
壹、實務見解概觀 79
一、給付方式變更 79
二、債權讓與 80
三、第三人利益契約 82
四、債務承擔 85
五、第三人負擔契約 87
貳、綜合說明 89
一、參與之當事人 90
二、法律文義 91
三、協議之內容 92
四、當事人之認知 92
五、監督付款之目的 94
第三節 公共工程採用之法律基礎 94
第一項 採購特性與廠商資格之限制 94
第二項 公益目的與分包商之保障 96
第三項 現行法制之詮釋 98
壹、行政規定之觀察與解釋 98
貳、債權讓與與併存債務承擔之組合 100
一、分包商負併存之債務承擔 100
二、三方參與之意義 102
(一)機關同意之意涵 102
(二)讓與事實之通知 103
三、估驗款讓與之基礎為債權讓與 103
第四項 我國實務見解 105
壹、實務見解概觀 105
貳、說明與分析 108
第四節 監督付款中讓與之標的 109
第一項 問題概說 109
第二項 工程款與將來債權 112
壹、將來債權之概念 112
一、學說見解 112
二、實務見解 114
三、說明 116
貳、估驗款之法律性質 117
參、有將來估驗款債權 121
第三項 工程契約與將來債權 124
壹、一時性契約與繼續性契約 124
參、工程承攬契約為繼續性契約 126
肆、無將來估驗款債權 127
第四項 將來債權對監督付款之影響 129
第四章 監督付款之債權讓與效力 132
第一節 債權讓與性與法律行為效力 134
第一項 估驗款債權之可讓與性 134
壹、將來債權可得讓與 134
貳、工程款債權讓與之限制 136
第二項 讓與行為之法律效力 139
壹、債權行為之效力 139
貳、準物權行為之效力 141
第二節 未附隨移轉權利之影響 145
第一項 權利移轉之範圍 146
壹、從屬權利之移轉 146
貳、與受讓人不可分離之權利 147
第二項 終止權、解除權之行使 147
壹、契約之解除與終止 147
貳、工程承攬契約之解除與終止 150
參、對監督付款之影響 152
一、承包商之解除或終止權 152
二、機關之解除或終止權 154
(一)監督付款對機關之約束 154
(二)任意之終止 156
(三)為公共利益之終止 158
(四)對分包商通知 159
三、施作形態與解除、終止之方式 159
肆、對監督付款實行之建議 161
第三項 仲裁條款之拘束 162
壹、仲裁協議與仲裁條款 162
一、仲裁協議 162
二、仲裁條款 163
貳、仲裁條款之獨立性 164
參、仲裁條款移轉之可能性 165
一、實務見解 165
二、學說 166
三、分析 167
肆、對監督付款實行之建議 168
第三節 債權讓與對外效力 169
第一項 將來債權讓與通知之時點 169
壹、通知之性質與功用 171
貳、實務見解 172
參、學說 173
肆、說明與分析 174
伍、對監督付款之影響與建議 176
第二項 債務人抵銷之範圍 177
壹、問題概說 177
貳、抵銷債權之範圍 182
一、實務見解 182
二、學說 184
三、說明與分析 184
四、對監督付款之影響與建議 186
參、抵銷債權之內涵 187
一、實務見解 187
二、學說 188
三、說明與分析 188
四、對監督付款之影響與建議 189
第三項 債權之雙重讓與 190
壹、法律行為效力 190
一、學說與實務見解 190
(一)無效說 191
(二)效力未定說 191
(三)其他 192
二、對監督付款之影響 193
貳、對債務人之效力 194
一、通知債務人之類型 194
二、對監督付款之影響與建議 194
(一)兩次讓與均未通知 194
(二)僅第一次讓與通知 195
(三)僅第二次讓與通知 196
(四)第一次讓與先行通知 197
(五)第二次讓與先行通知 198
參、將來債權之雙重讓與 200
第五章 執行監督付款之法律障礙 203
第一節 法院扣押命令 204
第一項 扣押命令之概念、發動與效力 204
壹、扣押命令之概念與發動 204
貳、扣押命令之效力 205
第二項 對監督付款之影響 206
壹、扣押命令在監督付款之前 206
貳、扣押命令在監督付款之後 207
一、估驗款係承攬報酬之前付 207
二、估驗款係機關對承包商之融資 208
第三項 分包商之期待權 212
壹、受法律保護之期待地位 212
一、期待權與期待 212
二、標的物受強制執行與期待權 214
貳、分包商應有期待權 215
一、有期待地位之將來債權類型 215
二、學說見解 216
三、分包商之期待地位應受保護 219
第四項 分包商與執行債權人之法律利益衡量 224
壹、衡量之必要性 224
一、實務見解之依據 224
二、法律利益與客觀價值之重要性 225
貳、各別法律目的 226
一、扣押命令之目的 226
二、將來債權得為讓與之目的 227
參、分包商受應優先保護 228
一、執行債權人權益影響較輕微 228
二、將來債權讓與牽動經濟秩序複雜 230
三、當事人關心之重點 230
四、法律宜與時俱進 230
第五項 對監督付款實行之建議 231
第二節 民法上債權人撤銷權 232
第一項 撤銷權之概念、要件與效力 232
壹、無償行為之要件 233
貳、有償行為之要件 235
參、撤銷權之效力 236
第二項、對監督付款之影響 236
壹、撤銷權人之範圍及受保護之效果 236
貳、對特定債權人清償非詐害行為 237
參、對分包商期前清償之疑慮 239
一、估驗款係承攬報酬 239
二、估驗款係機關對承包商之融資 241
第三項 對監督付款實行之建議 242
第三節 承包商破產 243
第一項 承包商破產時之法律適用 243
壹、破產法之破產制度 243
貳、破產法與消費者債務清理條例 243
參、承包商較可能適用破產法 244
肆、破產之聲請 245
第二項 破產財團之管理及處分 247
壹、破產人無管理權與處分權 247
貳、破產管理人之撤銷權 247
第三項 對監督付款之影響 249
壹、破產宣告在監督付款之前 249
一、估驗款債權屬於破產財團 249
二、破產程序與強制執行程序之競合 249
貳、破產宣告在監督付款之後 252
一、估驗款係承攬報酬之前付 252
二、估驗款係機關對承包商之融資 256
第四項 分包商之期待權與法律之利益衡量 261
壹、分包商應有期待權 261
貳、各別之法律目的 262
參、破產債權人應優先保護 263
一、債權人已無法受給付 264
二、架空破產制度之疑慮 264
三、破產管理人仍得撤銷 265
第五項 對監督付款實行之建議 266
壹、無可避免之撤銷權 266
貳、與破產管理人協商之必要性 268
第六章 結論與建議 269
第一節 整體問題分析 269
第二節 法制面 270
第一項 監督付款之法制化 270
壹、法律位階之提升 270
貳、列為限制性招標之適用 272
第二項 債權讓與之確立 272
第三項 以分包商未獲給付為要件 274
第四項 事前監督付款之運用 275
第五項 承包商破產亦應停止適用 276
第三節 適用面 276
第一項 讓與事實通知之踐行 276
壹、通知之時點與方式 276
貳、通知人 279
第二項 慎慮終止或解除契約之成本 280
第三項 仲裁條款應重新協議 281
第四項 估驗款宜明示為承攬報酬之前付 282
壹、避免將來債權讓與之爭議 282
貳、期待權無法解決所有問題 283
第五項 與破產管理人協議之必要 284
第四節 結語 284
參考文獻 287
附錄 301

壹、中文部分(以下依作者姓氏筆畫排列)
一、專書
1.王澤鑑,民法學說與判例研究(第一冊),自刊,1993年9月,第14版。
2.王澤鑑,債法原理(第一冊),自刊,2009年9月,再版。
3.王澤鑑,法律思維與民法實例-請求權基礎理論體系,自刊,2010年3月,第1版。
4.王伯儉,工程人員契約法律實務,永然文化出版,1997年5月,再版。
5.王伯儉,工程糾紛與索賠實務,元照出版有限公司,2002年10月,第1版。
6.王伯儉,工程契約法律實務,元照出版有限公司,2008年10月,第2版。
7.史尚寬,債法總論,自刊,1990年8月,第1版。
8.史尚寬,債法各論,自刊,1950年11月,第1版。
9.古嘉諄、劉志鵬主編,工程法律實務研析(一),寰瀛法律事務所,2005年9月,第2版。
10.古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編,工程法律實務研析(二),寰瀛法律事務所,2006年2月,第1版。
11.古嘉諄、陳希佳、陳秋華主編,工程法律實務研析(三),寰瀛法律事務所,2007年7月,第1版。
12.吳庚,行政法之理論與實用,自刊,2010年10月,增訂第11版。
13.吳光明,仲裁法理論與判決研究,台灣財產法暨經濟法研究協會,2004年11月,第1版。
14.古嘉諄、吳詩敏主編,工程法律實務研析(四),寰瀛法律事務所,2008年9月,第1版。
15.何孝元,誠實信用原則與衡平法,自刊,1992年10月,再版。
16.巫啟后,統包概說,文笙書局股份有限公司,2006年6月,第1版。
17.林誠二,民法總則(上),瑞興圖書股份有限公司,2007年9月,第3版。
18.林誠二,債法總論新解:體系化解說(上),瑞興圖書股份有限公司,2010年3月,第1版。
19.林誠二,債法總論新解:體系化解說(下),瑞興圖書股份有限公司,2010年3月,第1版。
20.林誠二,民法債編各論(中),瑞興圖書股份有限公司,2008年4月,第1版。
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23.邱聰智,新訂民法債編通則(上),自刊,2000年9月,新訂1版。
24.邱聰智,新訂民法債編通則(下),自刊,2001年2月,新訂1版。
25.邱聰智,新訂債法各論(中),自刊,2008年8月,第1版。
26.孫森炎,民法債編總論(上),自刊,2010年5月,修訂版。
27.孫森炎,民法債編總論(下),自刊,2010年3月,修訂版。
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31.陳自強,契約之成立與生效,新學林出版股份有限公司,2007年10月,第1版。
32.陳自強,契約之內容與消滅,新學林出版股份有限公司,2007年9月,第1版。
33.陳自強,無因債權契約論,新學林出版股份有限公司,2005年2月,第1版。
34.張登科,強制執行法,自刊,2007年9月,修訂版。
35.張德周,契約與規範,文笙書局股份有限公司,2005年3月,第8版。
36.黃茂榮,法學方法與現代民法,自刊,2009年8月,第6版。
37.黃立,民法債編總論,自刊,2006年11月,第3版。
38.黃立主編、楊芳賢等合著,民法債編各論(上),元照出版有限公司,2006年2月,第1版。
39.黃鈺華主編,政府採購法解讀—逐條釋義,元照出版有限公司,2008年9月,第3版。
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45.劉春堂,判解民法債編通則,三民書局股份有限公司,2010年9月,第6版。
46.劉春堂,民法債編各論(上),三民書局股份有限公司,2006年6月,第1版。
47.劉春堂,民法債編各論(中),三民書局股份有限公司,2007年2月,第1版。
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50.賴來焜,強制執行法總論,元照出版有限公司,2007年10月,第1版。
51.賴來焜,強制執行法各論,元照出版有限公司,2008年4月,第1版。
52.謝在全,民法物權論(下),自刊,2010年5月,第5版。
53.謝哲勝、李金松,工程契約理論與實務(上),台灣財產法暨經濟法研究學會,2010年2月,第2版。
54.謝哲勝、李金松,工程契約理論與實務(下),台灣財產法暨經濟法研究學會,2010年2月,第2版。
二、期刊論文
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2.王文宇,從資產證券化論將來債權之讓與—兼評九十年台上字第一四三八號判決,財經法學,第53卷第10期,2002年10月。
3.尹章華,論契約權利義務與第三人之法理關係,法學叢刊,第143期,1991年7月。
4.李家慶,工程招標、投標、決標與契約之訂立,營建知訊,第163 期,1996 年8 月。
5.李家慶,論工程之監督付款,營建知訊,第206期,2000年3月。
6.李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第229期,2002年2月。
7.李金松,工程款債權的讓與及債權人的強制執行,營造天下,第123期,2006年3月。
8.余文恭,追求正義的工程契約 起而行—從德國法學方法理論的變遷談起,營建知訊,第275期,2005年12月。
9.余文恭,論工程契約之性質及其義務群,月旦法學雜誌,第129期,2006年2月。
10.吳家慶,概念法學方法論之檢討,警學叢刊,第29卷第1期,1998年7月。
11.吳英亮、李金松,論債權讓與與監督付款,臺灣公路工程,第32卷第10期,2006年4月。
12.吳濟華、何柏正、黃元璋,臺灣地區營造業營運績效與經營策略,建築學報,第64期,2008年6月。
13.吳信穎,論禁反言原則在我國民事實務上之適用,全國律師,第10卷第2期,2006年2月。
14.呂欽文,公共工程品質的十大殺手,營建知訊,第284期,2006年9月。
15.林誠二,工程實務中監督付款協議之法律性質,台灣法學雜誌,第109期,2008年8月。
16.林誠二,將來債權讓與之效力,月旦法學教室,第57期,2007年7月。
17.林誠二,債權讓與通知之時點—簡評最高法院九七年台上字第一二一三號判決,台灣法學雜誌,第120期,2009年1月。
18.林誠二,債權讓與中隨同移轉之從屬權利範圍—簡評最高法院九七年台上字第七九三號判決,台灣法學雜誌,第115期,2008年11月。
19.林誠二,契約約定付款條件之性質,月旦法學教室,第70期,2008年8月。
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49.藍瀛芳,論工程契約的分類與統包(上),營建知訊,第246期,2003年7月。
50.藍瀛芳,論工程契約的分類與統包(下),營建知訊,第247期,2003年8月。
51.藍秉強,監督付款與債權讓與爭議之探討(上),營建知訊,第311期,2008年12月。
52.藍秉強,監督付款與債權讓與爭議之探討(下),營建知訊,第312期,2009年1月。
三、研究報告
李得璋主持,公共工程廠商遲延履約之處理機制,行政院公共工程委員會委託中國土木水利工程學會研究,2001年12月。
四、學位論文
1.胡大中,工程契約中權利義務讓與之研究—以監督付款制度與相關替代機制為中心,東吳大學法律學系碩士論文,2007年1月。
2.陳逸如,公共工程廠商延誤履約進度處理要點探討—以監督付款為中心,政治大學法律學系碩士論文,2008年7月。
3.郭芳婷,公共工程契約之研究—以締結書面契約前之程序為中心,臺灣大學法律學研究所碩士論文,2003年1月。
4.郭政茂,公共工程「監督付款」處理機制之探討,屏東科技大學土木工程研究所碩士論文,2006年6月。
5.張谷禎,債權讓與之研究—雙重讓與及違反禁止讓與特約移轉效力,世新大學法學院碩士論文,2010年8月。
貳、英文部分(以下依作者姓名字母排列)
一、專書
1.Grant Gilmore, Security interests in Personal property, volume 1(1965, 4th reprinting , 2007).
2.Lord Mackay of Clashfern(editor-in-chief), Halsbury's laws of England, volume 6(4th ed., 2003 reissue).
3.Michael Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract,(15th ed., 2007).
4.Roy Goode, Legal problems of credit and security(3rd ed., 2003).
5.Sarah Worthington, Personal property law : text, cases, and materials,
(2000).
二、期刊論文
Harry C. Sigman, Edwin E. Smith, Toward Facilitating Cross-Border Secured Financing and Securitization: An Analysis of the United Nations Convention on the Assignment of Receivable in International Trade , 57 Bus. Law. 727 , February,2002.
參、網際網路資料(以下依瀏覽日期排列)
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3.蘋果日報新聞網站資料,2007年2月7日,網址:http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/3239741/IssueID/20070207(最後瀏覽日:2011.4.22)。
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7.自由時報電子報網站資料,2007年6月14日,網址:http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/feb/17/today-taipei3.htm(最後瀏覽日:2011.4.22)。
8.自由時報電子報網站資料,2007年6月14日,網址:http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/jun/14/today-fo5.htm(最後瀏覽日:2011.4.22)。
9.中華日報新聞網站資料,2011年3月4日,網址:http://www.cdns.com.tw/20110305/news/dfzh/750010002011030417543768.htm(最後瀏覽日:2011.4.22)。
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4. 5. 李家慶,論工程之監督付款,營建知訊,第206期,2000年3月。
5. 6. 李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第229期,2002年2月。
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10. 13. 吳信穎,論禁反言原則在我國民事實務上之適用,全國律師,第10卷第2期,2006年2月。
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13. 16. 林誠二,將來債權讓與之效力,月旦法學教室,第57期,2007年7月。
14. 17. 林誠二,債權讓與通知之時點—簡評最高法院九七年台上字第一二一三號判決,台灣法學雜誌,第120期,2009年1月。
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