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研究生:陳正垣
研究生(外文):JHEN,JHENG-YUAN
論文名稱:法官助理聘用契約之研究
指導教授:江嘉琪江嘉琪引用關係
口試委員:蕭文生盛子龍江嘉琪
口試日期:2012-07-13
學位類別:碩士
校院名稱:國立中正大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2012
畢業學年度:100
語文別:中文
論文頁數:150
中文關鍵詞:法官助理行政契約解聘
相關次數:
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法官助理之建置已行之有年,漸有形成制度之趨勢,惟關於法官助理之權利義務,卻僅有聘用契約中之寥寥數款,其餘則散見於其他法令規章,於是觸動研究法官助理聘用契約之動機,除希望瞭解目前法官助理於聘用法律關係中之權利義務外,更期望能周全現在法官助理所欠缺之權益。
本篇論文共分為五章,第一章為緒論,旨在闡述本文之研究動機及背景,與研究之目的、方法及範圍,再說明研究架構。第二章之部分,即對法官助理聘用契約之法律關係予以建構,除說明法官助理聘用契約之法律關係如何成立及消滅外,更將法官助理聘用契約之性質予以定性,以作為訴訟救濟程序管轄之認定,同時簡要說明現行法官助理聘用契約之內容,及法規範如何規制、補充契約之內容。
第三章之部分,則係針對法官助理之權利、義務與責任為說明,並針對法官助理請求提敘、育嬰留職停薪所產生之爭議為探討,同時找出法官助理應限制執行律師業務及不得任意兼差之法理基礎。此外,以法官助理之工作內容為區分,論述是否有國家賠償責任。
第四章之部分,先說明法官助理之行政爭訟與公務員保障法制之關聯,再探討爭訟之類型,其中有關於解聘之救濟,於實務上尚無定見,另外競爭者訴訟下,原已錄取者之權益也須受到保障。而行政爭訟中,有無暫時權利保護之必要。最後,第五章關於結論之部分,則對於本文之重點加以歸納、整理。

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與背景 1
第二節 研究目的 3
第三節 研究方法 3
第四節 研究範圍與架構 4
第二章 法官助理聘用契約之法律關係 6
第一節 聘用契約內容概述 6
第二節 聘用契約之性質 9
第一項 是否為行政契約 9
第一款 行政契約之定義 9
第二款 行政契約與私法契約區別之理論 10
第三款 實務之見解 13
第四款 定性 15
第二項 是否為定型化契約 19
第三節 契約內容之檢視 23
第一項 聘用期間 23
第一款 一年一聘 23
第二款 公益事由之解聘 26
第二項 工作內容 28
第三項 聘用報酬 30
第四項 受聘人應負之責任 31
第一款 應遵守之規定 31
第二款 可歸責之解聘 33
第三款 離職之預告與同意 35
第五項 法規範對契約內容之補充及規制效果 37
第四節 契約法律關係之成立與消滅 40
第一項 成立之過程 40
第一款 法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法之性質 40
第一目 法規命令之定義 40
第二目 行政規則之概念 41
第三目 法規命令與行政規則之區別 41
第四目 定性 41
第二款 考試公告 42
第一目 簡章內容概述 42
第二目 簡章之性質 43
第三款 錄取 47
第一目 錄取之程序 47
第二目 錄取之性質 48
第四款 與行政程序法第138條之關係 50
第二項 聘用關係之消滅 50
第一款 期間之屆滿 50
第二款 契約終止 51
第一目 意定終止 53
第二目 法定終止 54
第三款 特定資格之存在或不存在 55
第一目 不得任用為公務人員之情事 55
第二目 不具特定親屬關係 55
第五款 停聘 57
第三章 法官助理之權利義務與責任 59
第一節 權利義務概述 59
第一項 聘用契約之約定 59
第二項 法律層面之依據 60
第一款 法院組織法之規定 60
第二款 聘用人員聘用條例之規定 61
第三款 公務員相關法規 62
第一目 公務員服務法 62
第二目 公務人員保障法 63
第三項 法規命令 64
第四項 行政規則 65
第一款 各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法 65
第二款 行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法 65
第二節 法官助理之權利 65
第一項 勞務報酬請求權 65
第一款 法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法之規定 66
第二款 調整薪點 66
第三款 改敘薪級、薪階 66
第四款 失蹤或死亡 67
第二項 參加保險權 68
第一款 社會保險強制性 68
第二款 法定機關編制內有給專任人員 68
第三款 納入勞工保險 69
第三項 離職儲金 69
第一款 提存儲金 69
第二款 請領給付 70
第一目 一般請領 70
第二目 限制請領 70
第三目 請求時效 70
第三款 立法之趨勢 71
第四項 爭議問題 71
第一款 請求提敘權 71
第二款 育嬰留職停薪 74
第三節 法官助理之義務 75
第一項 一般性義務 75
第一款 忠誠義務 75
第二款 服從義務 75
第三款 保密及緘默義務 76
第四款 保持品位義務 77
第五款 迴避義務 77
第一目 利害事件 78
第二目 訴訟程序之迴避 78
第二項 爭議問題 79
第一款 限制執行律師執務 80
第二款 不得未經許可而兼職 83
第四節 法官助理之責任 86
第一項 國家賠償責任 87
第一款 公務員之範圍 87
第二款 與審判事務有關者 87
第三款 與強制執行事務相關者 88
第二項 刑事責任 88
第一款 身分的公務員之概念 89
第二款 法官助理之職務犯罪 90
第一目 單純違反職務規範之濫權類型 90
第二目 濫權兼貪污類型 92
第三目 非濫權之貪污類型 92
第三款 湮滅證據 93
第三項 行政責任 93
第一款 公務員行政責任概述 93
第二款 年終考核 94
第三款 專案考核 95
第一目 違法失職 95
第二目 檢測專業專業能力 96
第四款 本文見解 97
第四章 法官助理聘用契約之爭訟與權益保障 98
第一節 法官助理聘用契約之爭訟與公務員保障法制之關聯 98
第一項 公務人員保障法準用之對象 98
第二項 公務人員保障法之保障方式及程序 99
第一款 涉及行政處分者 99
第一目 公務人員保障法所謂之行政處分 99
第二目 救濟程序 101
第二款 非行政處分之內部管理事項 102
第一目 管理措施 102
第二目 工作條件 102
第三目 救濟程序 103
第三項 公務人員保障程序與契約爭訟之關聯 104
第一款 行政爭訟類型 104
第一目 撤銷訴訟 104
第二目 公法上給付訴訟 104
第二款 與復審程序相關者 105
第三款 與申訴、再申訴程序相關者 106
第四款 本文見解 106
第二節 聘用契約之爭訟類型及其救濟程序 108
第一項 不被錄取之救濟 108
第一款 救濟方式 108
第二款 司法審查之限制 109
第三款 已錄取者是否有保護必要 110
第二項 涉及契約關係存否之爭議 112
第一款 解聘之救濟 112
第二款 不續聘之救濟 113
第三款 育嬰留職停薪後之請求續聘 114
第三項 涉及財產權之爭議 114
第一款 請求約定一定之報酬 114
第二款 請求法院提存離職儲金 116
第三款 補償請求權 117
第四項 涉及管理措施之爭議 118
第五項 禁止執律師業務之救濟 118
第三節 行政訴訟上之暫時權利保護 119
第一項 解聘之暫時權利保護 120
第一款 停止執行程序競合 120
第二款 審查基準 120
第三款 解聘之效力 122
第二項 一般給付請求之保全 123
第一款 假扣押 123
第二款 假處分 124
第五章 結論 127

壹、專書及專書論文
王甲乙、楊建華、鄭健才,民事訴訟法新論(全),頁287,台北,自版,民國92年8月,修訂版。
王澤鑑,民法債編總論(1)債之發生基本理論,台北,自版,民國83年10月,第8版。
吳庚,行政爭訟法論,台北,自版,民國88年5月,修訂版。
吳庚,行政法之理論與實用,元照出版,民國99年9月,增訂11版。
李建良,公法契約與私法契約之區別問題,行政契約與新行政法,元照出版,民國91年6月,第1版。
李震山,行政法導論,三民出版,民國92年10月,第5版。
林山田,刑法各罪論(上),元照出版,民國94年9月,第5版。
林鈺雄,刑事訴訟法(下冊)-總論編,台北,自版,民國95年9月,第4版。
林鈺雄,刑事訴訟法(上冊)-各論編,台北,自版,民國95年9月,第4版。
邱聰智,新訂民法債篇通則(下冊),台北,自版,民國97年8月,1版。
施啟揚,民法總則,台北,自版,民國83年9月,增訂6版。
孫森焱,民法債篇總論,台北,自版,民國79年10月,修訂9版。
翁岳生,法治國家之行政法與司法,月旦出版,民國86年4月,初版。
翁岳生,行政法(下),元照出版,民國95年10月,第3版。
翁岳生,行政法(上),元照出版,民國95年10月,第3版。
張登科,強制執行法,台北,自版,民國87年9月,修訂版。
陳自強,民法講義,學林出版,民國91年3月,第1版。
陳春生,行政規則之外部效力問題之研究,行政法之學理與體系(一),三民出版,民國85年8月,初版。
陳敏,行政法總論,台北,自版,民國96年10月,第5版。
陳清秀,行政訴訟法,台北,自版,民國90年2月,第2版。
曾隆興,民法債編總論,台北,自版,民國83年7月,修訂4版。
程明修,雙階理論之虛擬與實際,行政法之行為與法律關係理論,台北,自版,民國94年6月,初版。
黃越欽,勞動法新論,台北,自版,民國89年7月,初版。
詹鎮榮,大學招生法律問題之探討-兼評教育部之相關訴願決定,吳庚大法官榮退論文集,元照出版,民國93年10月,初版。
劉春堂,一般契約條款之解釋,民法債編論文選輯(中),五南發行,民國73年7月,初版。
蔡茂寅,行政契約相關問題之研究-以公、私法契約的判準為中心,新世紀經濟法制之建構與挑戰-廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集,元照出版,民國91年9月,初版。
蔡茂寅、林明鏘等合著,行政程序法實用,學林出版,民國90年10月,第2版。
鄭玉波,民法總則,三民出版,民國82年10月,修訂9版。
盧映潔,刑法分則新論,新學林出版,民國97年8月,第1版。
貳、學位論文
李彥勳,課予義務訴訟之研究,中正大學法律學研究所碩士論文,民國98年6月。
李美滿,公立中等學校教師聘任制度之研究,國立臺灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文,民國95年7月。
林誠夏,自由軟體產業推動之反思–以加拿大資訊產業發展政策為比較觀點,臺灣大學社會科學院國家發展研究所,碩士論文,民國96年6月。
侯寬仁,最新修正刑法上公務員概念之探討,輔仁大學法律學研究所碩士論文,民國94年6月。
郭躍民,全民健康保險特約醫事服務機構合約(特約醫院及診所)之研究,臺灣大學法律學研究所碩士論文,民國93年7月。
陳昭榮,我國古蹟指定法制之研究,中正大學法律學研究所碩士論文,民國100年6月。
馮惠平,公務員俸給制度的法理與實務探討,世新大學法學院碩士論文,民國100年7月。
黃文志,定型化契約條款之解釋-以實務見解之演繹為中心,高雄大學法律學研究所碩士論文,民國95年6月。
錢建榮,行政契約之主體與範圍,輔仁大學法律研究所碩士論文,民國84年6月。
謝文明,從法律觀點論公務人員考試應考資格之限制與救濟,中正大學法律學研究所碩士論文,民國96年1月。
簡銘儀,行政契約在國防事務上運用之研究,國防管理學院法律研究所碩士論文,民國92年6月。
参、期刊論文
吳志光,行政契約的解除與行政訴訟的類型選擇-以公立學校教師之解聘為例,臺灣本土法學雜誌,第77期,民國94年12月,頁225至232。
吳耀宗,評析刑法新修正之公務員概念,中央警察大學法學論集,第11期,民國95年3月,頁107至280。
呂明泰,淺談公務人員退休給與機制的改革方向,研習論壇,第65期,民國95年5月,頁20至37。
呂英華,公務人員保障法之探討(下),警學叢刊,29卷2期總號120,民國87年9月,頁251至272。
李建良,公務人員保障法復審及申訴標的之探討,月旦法學,90期,民國91年11月,頁112至140。
林文益、梁傑芳,聘僱人員之權益,公務人員月刊,119期,民國95年5月,頁15至22。
林全發,我國公務人員保障法申訴制度之研究,文官制度季刊,2卷1期,民國99年1月,頁73至97。
林明昕,行政契約法上實務問題之回顧--兼論公、私法契約之區別,國立中正大學法學集刊,18期,國94年4月,頁253至296。
林明鏘,行政契約與私法契約的比較研究,法學叢刊,第48卷第3期,民國92年7月,頁131至144。
林昱梅,德國公務員俸給制度之改革與檢討,公務人員月刊,137 期,民國96年11月,頁12至23。
許士宦,非訟事件法修正後程序保障之新課題,月旦法學,民國94年10月,頁228至251。
許士宦,集中審理制度之新審理原則,國立臺灣大學法學論叢,第38卷第2期,民國98年6月,頁1至70。
程明修,行政訴訟類型之適用 ─ 有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議,台灣本土法學雜誌,第18期,民國95年4月,頁115至120。
程明修,行政契約標的理論,月旦法學教室,第8期,民國92年6月,頁36至38。
蔡茂寅,切結書之法律性質,月旦法學雜誌,第87期,民國91年8月,頁24至25。
蔡墩銘,刑法上之公務員與水利會之職員,刑事法雜誌15卷5期,民國60年10月,頁73。
謝碧莉,簡介美國聯邦法院法官助理之職務及監督,法官協會雜誌,1卷2期,民國88年1月,頁281至289。
肆、政府出版品
許宗力,行政契約法概要,行政程序法之研究,行政院經濟建設委員會出版,民國80年12月。
蘇顯騰,公務員圖利罪之研究,台灣雲林地方法院78年度研究發展項目研究報告,民國78年6月。

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1. 謝碧莉,簡介美國聯邦法院法官助理之職務及監督,法官協會雜誌,1卷2期,民國88年1月,頁281至289。
2. 蔡墩銘,刑法上之公務員與水利會之職員,刑事法雜誌15卷5期,民國60年10月,頁73。
3. 蔡茂寅,切結書之法律性質,月旦法學雜誌,第87期,民國91年8月,頁24至25。
4. 程明修,行政契約標的理論,月旦法學教室,第8期,民國92年6月,頁36至38。
5. 程明修,行政訴訟類型之適用 ─ 有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議,台灣本土法學雜誌,第18期,民國95年4月,頁115至120。
6. 許士宦,集中審理制度之新審理原則,國立臺灣大學法學論叢,第38卷第2期,民國98年6月,頁1至70。
7. 林昱梅,德國公務員俸給制度之改革與檢討,公務人員月刊,137 期,民國96年11月,頁12至23。
8. 林明昕,行政契約法上實務問題之回顧--兼論公、私法契約之區別,國立中正大學法學集刊,18期,國94年4月,頁253至296。
9. 李建良,公務人員保障法復審及申訴標的之探討,月旦法學,90期,民國91年11月,頁112至140。
10. 呂英華,公務人員保障法之探討(下),警學叢刊,29卷2期總號120,民國87年9月,頁251至272。
11. 呂明泰,淺談公務人員退休給與機制的改革方向,研習論壇,第65期,民國95年5月,頁20至37。
12. 吳耀宗,評析刑法新修正之公務員概念,中央警察大學法學論集,第11期,民國95年3月,頁107至280。
13. 劉春堂,一般契約條款之解釋,民法債編論文選輯(中),五南發行,民國73年7月,初版。
14. 吳志光,行政契約的解除與行政訴訟的類型選擇-以公立學校教師之解聘為例,臺灣本土法學雜誌,第77期,民國94年12月,頁225至232。
15. 程明修,雙階理論之虛擬與實際,行政法之行為與法律關係理論,台北,自版,民國94年6月,初版。