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研究生:黃郁珊
研究生(外文):Yu-ShanHuang
論文名稱:被害人許可對於犯罪成立之影響-以承諾與同意他人的危害為中心-
論文名稱(外文):The effect of a victim’s allowance on the establishment of crime- focus on victim’s consent and agreement of someone’s perilous behavior
指導教授:許澤天許澤天引用關係
指導教授(外文):Tze-Tien Hsu
學位類別:碩士
校院名稱:國立成功大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2012
畢業學年度:100
語文別:中文
論文頁數:145
中文關鍵詞:自主決定權自我負責原則承諾推測承諾承諾代理同意他人的危害
外文關鍵詞:Right of Victim’s Self-determinationAutonomyConsentAssumed ConsentAgreement of Someone’s Perilous
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本論文主要以探討被害人承諾及同意他人的危害為中心,又推測承諾與承諾具有一定相似與關連性,是本文一併於文內探討推測承諾之議題。本文認為承諾係基於尊重被害人自主決定權之法理,且再探討不法構成要件與違法性之內涵後,進一步確立承諾於犯罪階層之定位屬於阻卻違法事由。
根據自主決定權之尊重與承諾於刑法上之定位,本文認為無庸區分個人專屬法益與財產法益,對於承諾能力之判斷皆以被害人對捨棄法益之意義與效果,是否具有認識與判斷能力為標準,不應以年齡或理性與否限制承諾能力之認定;其次,於承諾代理之情形,僅有未成年或精神病患者缺少承諾能力時,方有法定代理人代為承諾之適用,所以,本文認為我國醫療法對於病患同意之規定應作一定之限縮解釋;此外,對於承諾瑕疵,亦應回歸被害人自主決定權之判斷,而非被害人受到強制、詐術或錯誤下所為之承諾均為無效。最後,透過對於德國刑法第228條善良風俗之探討,本文認為我國刑法第282條加工重傷罪,應作限縮解釋,若重傷行為是基於合理之目的,則仍應肯認承諾之效力。
最後,本文認為同意他人的危害應以自我負責原則為評價方式,當被害人具有負責能力,且其所理解之風險與行為人相當,行為人對於風險不具有優勢認知時,則符合自我負責原則之要件,應排除行為人之可歸責性。

This article is focus on “Consent” and “Agreement of Someone’s Perilous”. “Consent” and “assumed Consent” are the similar concept, so “assumed Consent” is also discussed in this article. This article holds that “Consent” is based on the right of victim’s self-determination (autonomy). Furthermore, according to the right of victim’s self-determination (autonomy), the elements of the crime, and the illegality, the article infers that “Einwilligung” is a statutory justification.
According to the right of victim’s self-determination (autonomy), the estimate of the ability of the victim’s consent does not depends on the age of the victim, but on the victim’s ability of the comprehension and the judgement. Besides, the concept of the legal proxy is only applied to the minorities and psychotic whose lack of the ability of consent. Thus we should limit the application of the Medical Care Act. Moreover, the estimate of the defective consent are also based on the right of victim’s self-determination (autonomy). What’s more, because of the discussion of Criminal Law of Germany the article holds that the application of Criminal Law Article 282 should be limited.
In addition, because ”Agreement of Someone’s Perilous” is different from “Consent”, the article holds that we should judge ”Agreement of Someone’s Perilous Behavior” by the principle self-responsibility. When the victim has the capacity for responsibility, and understanding of risk, the results should be attributed to the victim.

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第二節 研究範圍、方法與限制 4
第一項 研究範圍 4
第二項 研究方法 5
第一款 文獻分析法 5
第二款 比較分析法 5
第三款 案例分析法 5
第三項 研究限制 6
第三節 文獻回顧 6
第四節 論文架構 9
第二章 被害人承諾之理論背景 15
第一節 歷史發展 15
第二節 承諾在憲法上之定位 16
第一項 憲法上之定位-自主決定權 16
第一款 德國基本法 16
第二款 我國憲法 21
第二項 自決權與法益之放棄 23
第三節 承諾在犯罪階層理論之定位 25
第一項 犯罪階層論 26
第二項 被害人承諾之體系定位 28
第一款 阻卻違法性說 29
第二款 阻卻構成要件說 31
第三項 本文析論 40
第三章 承諾之適用要件與效力限制 53
第一節 承諾之內在要求 53
第一項 承諾與法益 53
第二項 承諾能力 55
第一款 認識與判斷能力 55
第二款 理性與非理性 59
第三項 承諾之代理 62
第一款 法定代理人 62
第二款 意定代理人 64
第二節 承諾之外在表達 66
第一項 承諾之表達方式 66
第二項 承諾之範圍、時機與撤回 68
第一款 承諾之範圍 68
第二款 承諾之時機 68
第三款 承諾之撤回 69
第三項 行為人認識承諾 69
第三節 承諾之瑕疵 69
第一項 強制 71
第一款 全面無效說 71
第二款 以德國刑法第35條為標準 72
第三款 以德國刑法第240條為標準 73
第四款 本文析論 74
第二項 詐術 75
第一款 全面無效說 76
第二款 法益關聯說 76
第三款 法益關聯修正說 77
第四款 二階理論 79
第五款 本文析論 81
第三項 錯誤 82
第一款 全面無效說 83
第二款 法益關聯說 83
第三款 原則有效,例外權利濫用說 83
第四款 二階理論 84
第五款 本文析論 85
第四節 承諾之限制 85
第一項 德國刑法第228條之規範目的 86
第二項 德國刑法第228條規定之支持與否 87
第三項 善良風俗之判斷標準 88
第一款 傳統標準 88
第二款 嚴重性理論 89
第三款 嚴重性理論之修正 90
第四項 本文析論 94
第四章 推測承諾 97
第一節 理論基礎 97
第一項 超法規緊急避難之下位概念 97
第二項 民法之無因管理行為 98
第三項 承諾之替代物 98
第二節 推測承諾之類型與要件 100
第一項 推測承諾之類型 100
第二項 推測承諾之要件 101
第一款 客觀要件 101
第二款 主觀要件 110
第五章 同意他人的危害 111
第一節 同意他人的危害之概念 111
第二節 同意他人的危害之評價方式 113
第一項 承諾說 113
第二項 注意義務違反說 115
第三項 構成要件效力範圍說 116
第四項 自我負責原則 121
第三節 本文析論 124
第六章 結論 131
參考文獻 139


一、中文文獻(依作者姓氏筆劃排序)
(一)專書與專書論文
1.甘添貴、謝庭晃,捷徑刑法總論,瑞興,修訂二版,2006年。
2.甘添貴,刑法之重要理念,瑞興,1996年。
3.甘添貴,刑法各論(上),三民,修訂二版,2010年。
4.甘添貴,刑法各論(下),三民,2010年。
5.余振華,刑法總論,三民,2011年。
6.余振華,刑法違法性理論,元照,2001年。
7.余振華,得被害人承諾之行為評價,收錄於:刑與思-林山田教授紀念論文集,元照,2008年。
8.但昭偉,重讀彌爾的自由論,學富,2002年。
9.李惠宗,憲法要義,元照,五版,2009年。
10.李震山,人性尊嚴與人權保障,元照,四版,2011年。
11.李震山,多元、寬容與人權保障-以憲法未列舉權之保障為中心,元照,2005年。
12.李建良,人權思維的承與變-憲法理論與實踐(四),新學林,2010年。
13.林山田,刑法通論(上),元照,十版,2008年。
14.林山田,刑法各罪論(上冊),自版,五版,2005年。
15.林山田,刑法各罪論(下冊),自版,五版,2005年。
16.林東茂,刑法綜覽,一品,六版,2009年。
17.林鈺雄,新刑法總則,元照,三版,2011年。
18.林書楷,刑法總則,五南,2010年。
19.柯耀程,刑法概論,元照,2007年。
20.高金桂,利益衡量與刑法之犯罪判斷,元照,2003年。
21.張麗卿,刑法總則理論與運用,五南,四版,2011年。
22.陳子平,刑法總論,元照,二版,2008年。
23.Schünemann著,陳志輝譯,關於客觀歸責,收錄於:不移不惑獻身法與正義-許迺曼教授刑事法論文選輯,新學林,2006年。
24.陳清秀,憲法上人性尊嚴,收錄於現代國家與社會-李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,月旦,1997年。
25.陳煥生、劉秉鈞,刑法分則實用,一品,三版,2011年。
26.許澤天,刑總要論,元照,增修二版,2009年。
27.黃榮堅,基礎刑法學(上),元照,四版,2012年。
28.黃常仁,刑法總論:邏輯分析與體系論證,新學林,增訂二版,2009年。
29.曾淑瑜,刑法總則編,新學林,2007年。
30.曾淑瑜,刑法分則實例研習-個人法益之保護,三民,修訂二版,2010年。
31.蔡墩銘,刑法總論,三民,九版,2011年。
32.蔡墩銘,刑法精義,翰蘆,二版,2005年。
33.褚劍鴻,刑法分則釋論(下冊),台灣商務,四版,2004年。
34.劉秉鈞,過失醫療行為與刑事責任關係之實務回顧,收錄於:過失醫療與刑事責任,台灣刑事法學會叢書13,台灣刑事法學會,2009年。
35.盧映潔,刑法分則新論,新學林,四版,2011年。
36.韓忠謨,刑法原理,韓忠謨教授基金會,再版,2002年。
37.謝瑞智,刑法總論,文笙,增修四版,2002年。
38.龔癸藝,論主觀違法要素之地位,收錄於:刑事法學之理想與探索:甘添貴教授六秩祝壽論文集,學林,2002年。
39.Bernd Schünemann著,王玉全、鍾豪峰、張姿倩合譯,刑事不法之體系:以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋樑,收錄於:刑事法之基礎與界線:洪福增教授紀念專輯,學林,2003年。
(二)論文
1.周漾沂,被害人自陷風險對於行為人不法之作用,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2005年。
2.洪政和,超法規阻卻違法事由之研究,國立中興大學法律學研究所碩士論文,1985年。
3.馬嘉鍵,刑法第三百零六條無故侵入住居之研究-以警察執勤侵入住居之違法阻卻為研究核心-私立中國文化大學法律學研究所碩士論文,2003年。
4.張維民,由代孕生殖法草案論代孕者之身體自主權,國立成功大學法律學研究所碩士論文,2007年。
5.張櫻馨,醫療義務與拒絕醫療權衝突時之刑法評價,國立成功大學科技法律研究所碩士論文,2011年。
6.陳品錚,論人性尊嚴之憲法意義-以德國基本法第一條第一項為基礎,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010年。
7.溫莞婷,論憲法第二十二條之解釋與適用-兼論其對新興基本權之適用-國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010年。
8.楊政憲,承諾或同意於教師體罰問題之研究,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2009年。
9.楊佳欣,刑法加工自殺罪之探討,私立東海大學法律系研究所碩士論文,2011年。
10.謝麗芬,「教唆自殺罪」與「幫助自殺罪」之研究,私立東吳大學法律學研究所碩士論文,1999年。
11.謝啟明,刑法上被害者承諾之研究,國立中興大學法律系碩士論文,2000年。
12.謝明翰,刑法上得被害人承諾法理之研究,私立中國文化大學法律學研究所碩士論文,2006年。
13.魏志修,基於欺罔、錯誤的被害人承諾-以日本的議論為中心,國立台北大學法律學研究所碩士論文,2008年。
(三)期刊
1.甘添貴,醫療糾紛與法律適用-論專斷醫療行為的刑事責任,月旦法學雜誌,157期,2008年6月,頁31-44。
2.古承宗,刑事交通事件中的容許風險與信賴原則,月旦法學雜誌,193期,2011年6月,頁42-54。
3.江玉林,人性尊嚴與人格尊嚴-大法官解釋中有關尊嚴論述的分析,月旦法學教室,20期,2004年6月,頁116-123。
4.李震山,身體不受侵害權,法學講座,25期,2004年1月,頁1-25。
5.林鈺雄,違法性總論,月旦法學教室,19期,2004年5月,頁51-57。
6.林鈺雄,阻卻違法事由各論(下),月旦法學教室,21期,2004年7月,頁58-75。
7.張麗卿,-莎士比亞「威尼斯商人」-借債割肉「得被害人承諾乎?」,法學講座,25期,2004年1月,頁90-99。
8.陳子平,醫療上「充分說明與同意」之法理,東吳大學法律學報,12卷1期,2000年2月,頁47-84。
9.許澤天,強制支配-犯罪支配概念的具體續造,東吳法律學報,21卷3期,2010年1月,頁43-70。
10.許澤天,配合不理性病患意願的牙醫,台灣法學雜誌,160期,2010年9月,頁113-117。
11.許澤天,酒駕、肇事與棄逃的刑法三部曲,月旦法學雜誌,193期,2011年6月,頁20-31。
12.程明修,資訊自決權-遺傳基因訊息,法學講座,19期,2003年7月,頁1-9。
13.黃惠婷,阻卻構成要件的同意,月旦法學教室,33期,2005年6月,頁24-25。
14.彭美英,我把遊戲變真了!-被害人之同意與犯罪構成要件之結構與解釋,月旦法學雜誌,167期,2009年4月,頁228-241。
15.蔡墩銘,論刑法上之承諾,臺大法學論叢,22卷2期,1993年6月,頁95-127。
16.鄭逸哲,對已婚且經配偶同意而自願者施行結紮手術之阻卻違法事由,月旦法學教室,64期,2008年2月,頁10-11。
17.盧映潔,病患自主權與醫師刑事過失責任-最高法院94年台上字第2676號、95年台上字第3476號判決之批判,台灣本土法學雜誌,101期,2007年12月,頁124-136。

二、外文文獻(依字母順序排序)
(一)專書與專書論文
1.Amelung, Knut: Irrtum und Täuschung als Grundlage von Willensmängeln bei der Einwilligung der Verletzten, Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge Band 108, 1998.
2.Arzt, Gunther/Weber, Ulrich: Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch, 2000.
3.Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, Wolfgang: Strafrecht Allgemeiner Teil Lehrbuch, 11. Aufl., 2003.
4.Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl., 2011.
5.Gössel, Karl Heinz/Dölling, Dieter: Strafrecht Besonderer Teil 1- Straftaten gegen Persönlichkeits-und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl., 2004.
6.Jakobs, Gunther: Strafrecht Allgemeiner Teil- Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch, 2. Aufl., 1993.
7.Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996.
8.Kindhäuser, Urs: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2005.
9.Kindhäuser, Urs: Strafrecht Besonderer Teil II- Straftaten gegen Vermögensrechte, 6. Aufl., 2011.
10.Kühl, Kristian: Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2002.
11.Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., 2007.
12.Lackner, Karl: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995.
13.Maurach, Reinhart/Schröder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred: Strafrecht Besonderer Teil Teilband 1: Straftaten gegen Persönlichkeits-und Vermögenswerte, 10. Aufl., 2009.
14.Rengier, Rudolf: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2009.
15.Rengier, Rudolf: Strafrecht Besonderer Teil II- Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 10. Aufl., 2009.
16.Roxin, Claus: Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006.
17.Schmidt, Rolf/Priebe, Klaus: Strafrecht Besonderer Teil I, 9. Aufl., 2009.
18.Schönke, Adolf/Schröder, Horst : Kommentar zum Strafgesetzbuch, 26. Aufl., 2001.
19.Satzger, Helmut/Schmitt, Betram/Gunter, Widmaier: StGB Strafgesetzbuch Kommentar, 2009.
20.Wessels, Johannes/Beulke, Werner: Strafrecht Allgemeiner Teil, 31. Aufl., 2001.
21.Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas: Strafrecht Besonderer Teil 2- Strafteten gegen Vermögenswerte, 33. Aufl., 2010.
22.Wessels, Johannes/Hettinger, Michael: Strafrecht Besonderer Teil/1- Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 31. Aufl., 2007.
(二)期刊
1.Amelung, Knut: Willensmängel bei der Einwilligung als Tatzurechnungs-problem, ZStW 109 (1997), S. 490-518.
2.Dölling, Dieter: Fahrlässige Tötung der Selbstgefährdung des Opfer, GA 1984, S. 71-94.
3.Engisch, Karl: Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen, ZStW 70 (1958), S.567-615.
4.Frisch, Wolfgang: Selbstgefährdung im Strafrecht, NStZ 1992, S. 62-67.
5.Geerds, Friedrich: Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, GA 1954, S. 262-269.
6.Geerds, Friedrich: Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf, ZStW 72(1960), S. 42-92.
7.Geppert, Klaus: Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeits-straftaten im Straßenverkehr?, ZStW 83(1971), S. 947-1001.
8.Hellmann, Uwe: Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechnung, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S. 271-285.
9.Melia’, Cancio: Opferverhalten und objektive Zurechnung, ZStW 111 (1999), S. 357-387.
10.Neumann, Ulfrid: Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung als Problem der Eigenverantwortlichkeit des „Opfer“, JA 1987, S. 244-256.
11.Otto, Harro: Eigenverantwortliche Selbstschädigung und –gefährdung sowie einverständliche Fremdschädigung und –gefährdung, Tröndle-FS, S. 157-175.
12.Rönnau, Hamburg: Die Einwilligung als Instrument der Freiheitsbetätigung, Jura 2002, S. 595-598.
13.Schaffstein, Friedrich: Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre, ZStW 72 (1960), S. 369-396.
14.Weigend, Thomas: Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW 98 (1986), S. 44-72.

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1. 16. 鄭逸哲,對已婚且經配偶同意而自願者施行結紮手術之阻卻違法事由,月旦法學教室,64期,2008年2月,頁10-11。
2. 15. 蔡墩銘,論刑法上之承諾,臺大法學論叢,22卷2期,1993年6月,頁95-127。
3. 14. 彭美英,我把遊戲變真了!-被害人之同意與犯罪構成要件之結構與解釋,月旦法學雜誌,167期,2009年4月,頁228-241。
4. 13. 黃惠婷,阻卻構成要件的同意,月旦法學教室,33期,2005年6月,頁24-25。
5. 8. 陳子平,醫療上「充分說明與同意」之法理,東吳大學法律學報,12卷1期,2000年2月,頁47-84。
6. 7. 張麗卿,-莎士比亞「威尼斯商人」-借債割肉「得被害人承諾乎?」,法學講座,25期,2004年1月,頁90-99。
7. 3. 江玉林,人性尊嚴與人格尊嚴-大法官解釋中有關尊嚴論述的分析,月旦法學教室,20期,2004年6月,頁116-123。
8. 1. 甘添貴,醫療糾紛與法律適用-論專斷醫療行為的刑事責任,月旦法學雜誌,157期,2008年6月,頁31-44。
9. 34. 劉秉鈞,過失醫療行為與刑事責任關係之實務回顧,收錄於:過失醫療與刑事責任,台灣刑事法學會叢書13,台灣刑事法學會,2009年。
10. 23. Schünemann著,陳志輝譯,關於客觀歸責,收錄於:不移不惑獻身法與正義-許迺曼教授刑事法論文選輯,新學林,2006年。
11. 16. 林東茂,刑法綜覽,一品,六版,2009年。
12. 19. 柯耀程,刑法概論,元照,2007年。