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研究生:李昭慶
研究生(外文):Li,Chao Ching
論文名稱:不作為構成要件的因果關係理論結構與適用流程
論文名稱(外文):The structure and investigating process on causation within “the crime of omission”
指導教授:鄭逸哲鄭逸哲引用關係
指導教授(外文):Cheng,Yat Che
口試委員:劉秉鈞曾淑瑜鄭逸哲
口試委員(外文):Liu,Ping ChiunTseng,Shu YuCheng,Yat Che
口試日期:2012-07-05
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺北大學
系所名稱:法律學系一般生組
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2012
畢業學年度:100
語文別:中文
論文頁數:138
中文關鍵詞:不作為不純正不作為犯不純正不作為構成要件不作為因果關係準因果關係
外文關鍵詞:OmissionCrime of omissionCausation within the crime of omission
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不純正不作為犯具有結果犯的本質,因此,犯罪的既遂以行為人的不作為與結果發生之間具有因果關係為要件。
但是,「不作為」與「作為」的有別。從本質上而言,不作為根本欠缺改變客觀世界的能力,因此,在不作為與客觀世界的變化之間,不可能與作為的情況一樣,存在「現實」、「物理」的因果關聯性。通說因而指出,不作為與結果間的因果關係具有法律擬制、假設性的性質,而與作為的情況有別。
既然二者有別,則作為因果關係、不作為因果關係的判斷,理應有不同的理論基礎。惟但是,通說對於不作為因果關係的判斷,除了提供一個「若積極作為,結果即不致發生」的檢驗公式以外,對於其他應有的實質內涵,即未有進一步的論述,導致現今對於不作為因果關係的判斷,總是模糊不清、充滿不確定性。
本文的目的在於,釐清不作為因果關係判斷的內涵。質言之,在通說所提供「若積極作為,結果即不致發生」的檢驗公式之下,嘗試明確化不作為因果關係的理論結構,並並建立應有的審查流程,以避免不作為因果關係判斷上的不確定性,造成不當的判斷結論。
According to criminal law experts in Taiwan, Crime of Omission, also known as “unechte Unterlassungsdelikte” in Germen, will only constitute “result crime”. Crime of omission should be compose of two criteria, criminal result and causation between criminal behavior and result .

An omission, which is distinct from a commission, cannot essentially make any influence on the objective world in a direct manner. Therefore, there is no real and concrete causation between an omission and a criminal result. Criminal law experts in Taiwan indicate that the causation between an omission and a criminal result has “hypothetical” characteristic, which is not similar to commission.

Thus, the theory used to establish the causation should be distinct. Nevertheless, after studying criminal jurisprudence textbooks, journals and judicial practices, we can learn that there is only a “But for Test” examining rule for us using to establish the causation without any further substantial descriptions. Therefore, it seems always cloudy and uncertainly to determine the causation between a criminal result and an omission.

The main purpose of this thesis is trying to figure out how to clearly determine the causation between a criminal result and an omission. In order to avoid mistakes when we determine the causation, this thesis will research on the theoretic structure and try to establish an investigating process of the causation within the crime of omission.
簡目
第一章 緒論 1
  第一節 研究動機與目的 1
  第二節 研究範圍與方法 3
  第三節 本文架構 4
第二章 不純正不作為犯之犯罪類型 7
  第一節 行為犯與結果犯之區別標準及區別實益 7
  第二節 不純正不作為犯的刑法法源 8
  第三節 不純正不作為犯屬於結果犯 9
  第四節 小結 24
第三章 不作為的行為性質 27
  第一節 行為理論 27
  第二節 不作為之行為性質的學說見解 31
  第三節 本文見解 34
第四章 不作為因果關係理論的學說見解與檢驗 39
  第一節 學說見解 39
  第二節 學說見解之檢驗 44
第五章 不作為構成要件因果關係要素的理論結構 59
  第一節 作為、不作為因果關係之判斷基礎的差異 59
  第二節 不作為構成要件因果關係要素的理論結構 62
  第三節 條件理論的修正、補充理論於不作為因果關係判斷上的適用 76
  第四節 小結 92
第六章 不作為構成要件因果關係要素的審查流程 95
  第一節 通說對於因果關係要素之審查流程的缺失 95
  第二節 不純正不作為構成要件內之構成要件結果要素 102
  第三節 不純正不作為構成要件內之構成要件行為要素 109
  第四節 不作為構成要件因果關係要素的審查流程 119
第七章 結論 129
參考文獻 135


詳目
第一章 緒論 1
  第一節 研究動機與目的 1
  第二節 研究範圍與方法 3
  第三節 本文架構 4
第二章 不純正不作為犯之犯罪類型 7
  第一節 行為犯與結果犯之區別標準及區別實益 7
  第二節 不純正不作為犯的刑法法源 8
  第三節 不純正不作為犯屬於結果犯 9
    第一項 刑法第十五條對於不純正不作為犯之定義 9
    第二項 刑法學理對於不純正不作為犯之定義 11
    第三項 不純正不作為犯屬於結果犯 14
    第四項 行為犯無從成立不純正不作為犯 19
  第四節 小結 24
第三章 不作為的行為性質 27
  第一節 刑法上的行為理論 27
    第一項 因果行為理論 27
    第二項 目的行為理論 28
    第三項 社會行為理論 29
    第四項 人格行為理論 30
  第二節 不作為之行為性質的學說見解 31
    第一項 因果行為理論 31
    第二項 目的行為理論 31
    第三項 社會行為理論 32
    第四項 人格行為理論 33
  第三節 本文見解 34
    第一項 作為與不作為在存在構造上的根本差異 34
    第二項 不作為之行為性質的檢討 35
第四章 不作為因果關係理論的學說見解與檢驗 39
  第一節 學說見解 39
    第一項 他行為說 39
    第二項 先行行為說 40
    第三項 他因利用說 40
    第四項 防果條件壓抑說 41
    第五項 作為義務違反說 41
    第六項 防止可能說 41
    第七項 準因果關係說(假設因果關係說) 42
  第二節 學說見解之檢驗 44
    第一項 他行為說、先行行為說 45
    第二項 他因利用說 45
    第三項 防果條件壓抑說、作為義務違反說 46
    第四項 防止可能說 47
    第五項 準因果關係說(假設因果關係說) 50
      第一目 作為因果關係理論與判斷流程 51
      第二目 對於準因果關係說的批評 55
第五章 不作為構成要件因果關係要素的理論結構 59
  第一節 作為、不作為因果關係之判斷基礎的差異 59
  第二節 不作為構成要件因果關係要素的理論結構 62
    第一項 擬制因果關係的本質 63
    第二項 類推適用的要件 65
      第一目 類推適用的前提 65
      第二目 類推適用的要件 68
      第三目 客觀可避免性作為不純正不作為構成要件的前審查要件? 74
  第三節 條件理論的修正、補充理論於不作為因果關係判斷上的適用 76
    第一項 累積因果關係 76
    第二項 雙重因果關係 78
    第三項 超越的因果關係 82
    第四項 因果關係中斷 85
  第四節 小結 92
第六章 不作為構成要件因果關係要素的審查流程 95
  第一節 通說對於因果關係要素之審查流程的缺失 95
  第二節 不純正不作為構成要件內之構成要件結果要素 102
    第一項 實害結果與具體危險結果 102
    第二項 結果發生於行為人所負保證人義務的擔保範圍之內 103
    第三項 「保證人地位」在犯罪構成上的體系定位 105
      第一目 學說見解 105
      第二目 撿討與批評 107
  第三節 不純正不作為構成要件內之構成要件行為要素 109
    第一項 違反作為義務的不作為 110
    第二項 刑法上作為義務的內涵 112
      第一目 刑法上作為義務的內涵 112
      第二目 特殊問題-標準作業程序、常規與刑法上的作為義務 114
    第三項 延伸討論-邱小妹醫療人球案 117
  第四節 不作為構成要件因果關係要素的審查流程 119
    第一項 確認具體個案中,促使結果發生的(實存)因果進程 120
    第二項 發現可得適用於具體個案中的標準 120
    第三項 確認促使結果發生的(實存)因果進程的相同性 121
    第四項 確認防果行為的作為可能性 122
    第五項 「確定、幾近確定」之標準 123
第七章 結論 129
參考文獻 135



一、中文部分(依作者姓氏筆劃排序)

(一)專書論著
1.甘添貴(1992/2 再版),刑法總論講義,瑞興圖書股份有限公司。
2.周冶平(1981/1 六版),刑法總論,漢民書局。
3.林山田(2008/1 增訂十版),刑法通論(上冊),自版。
4.林山田(2008/1 增訂十版),刑法通論(下冊),自版。
5.林東茂(2009/9 六版),刑法綜覽,一品文化出版社。
6.林鈺雄(2011/9 三版),新刑法總則,元照出版有限公司。
7.林鈺雄(2007/9 五版),刑事訴訟法(上冊),元照出版有限公司。
8.高仰止(1994/4 四版),刑法總則之理論與實用,五南圖書出版股份有限公司。
9.張麗卿(2007/9 三版),刑法總則理論與運用,五南圖書出版股份有限公司。
10.陳子平(2008/9 二版),刑法總論,元照出版有限公司。
11.黃榮堅(2006/9 修訂三版),基礎刑法學(上冊),元照出版有限公司。
12.黃榮堅(2006/9 修訂三版),基礎刑法學(下冊),元照出版有限公司。
13.楊日然(2005/10 初版),法理學,三民書局股份有限公司。
14.楊大器(1989/1 修訂十七版),刑法總則釋論,自版。
15.蔡墩銘(2002/11 修正版),刑法精義,翰蘆圖書出版有限公司。
16.鄭逸哲(2011/9 增修五版),法學三段論法下的刑法與刑法基本句型(一)-刑法初探,瑞興圖書股份有限公司。
17.鄭逸哲(2006/4 增修三版),刑法三段論法下的刑法與刑法基本句型(二)刑法進階,瑞興圖書股份有限公司。
18.鄭逸哲(2004/9 初版),構成要件理論與構成要件適用,瑞興圖書股份有限公司。
19.盧映潔(2011/8 修訂四版),刑法分則新論,新學林出版股份有限公司。
20.韓忠謨(1997/12 再版),刑法原理,自版。
21.蘇俊雄(1998/12 修正版),刑法總論(II),自版。

(二)期刊專論
1.王皇玉,邱小妹人球案-不作為之因果關係/台北地院九四醫訴五,台灣法學
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2.林山田,2005年新刑法總評,台灣本土法學雜誌,67期,73-102頁,2005年
 2月。
3.林東茂,當愛已成往事-評臺北地院八十七年第一五六五號不純正不作為
 判決,月旦法學雜誌,第63期,152-158頁,2000年8月。
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5.張麗卿,刑事責任,收錄於2005年刑法總則修正之介紹與評析,台灣刑事法
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6.洪福增,不作為犯論(上),刑事法雜誌,第2卷,第9期,9-20頁,1958年
 9月。
7.洪福增,不作為犯論(下),刑事法雜誌,第2卷,第10期,15-22頁,1958
 年10月。
8.洪福增,論不作為犯之作為義務,收錄於氏著:刑法判解研究,17-20頁,
台北,漢林出版社。
9.許玉秀,走出主觀與客觀的迷思-一個(不(太)不)謙虛的嘗試,收錄於氏著:主觀與客觀之間(1997/9 初版),1-44頁。
10.許玉秀,檢驗客觀歸責的理論基礎-客觀歸責理論是什麼?收錄於氏著:主觀與客觀之間(1997/9 初版),219-280頁。
11.許玉秀,最高法院七十八年台上字第三六九三號判決的再檢討-前行為的保證人地位與客觀歸責理論初探,收錄於氏著:主觀與客觀之間(1997/9 初版),281-323頁。
12.許玉秀,論西德刑法上保證人地位的實質化運動,收錄於氏著:主觀與客觀之間(1997/9 初版),325-377頁。
13.許玉秀,前行為保證人類型的生存權?-與結果加重犯的比較,收錄於氏著:主觀與客觀之間(1997/9 初版),379-429頁。
14.許玉秀,保證人地位的法理基礎-危險前行為是構成保證人地位的唯一理由?,收錄於氏著:刑法的問題與對策(1999/8 初版),65-120頁。
15.許玉秀,客觀歸責與因果關係,收錄於氏著:刑法的問題與對策(1999/8 初版),121-148頁。
16.許澤天,過失不作為犯之結果歸責-切除腫瘤成植物人案之評釋,月旦法學雜誌,第183期,21-35頁,2010年8月。
17.陳志龍,故意不純正不作為未遂犯,萬國法律,第106期,60-64頁,1999年
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21.黃榮堅,刑法上的行為概念,收錄於氏著:刑法問題與利益思考(1995/6 初版),57-78頁。
22.黃榮堅,不作為犯與客觀歸責,收錄於氏著:刑法問題與利益思考(1995/6 初版),139-160頁。
23.黃榮堅,論保證人地位,收錄於氏著:刑罰的極限(1998/12 初版),19-56
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24.楊大器,論不純正不作為犯,法令月刊,第35卷,第11期,6-8頁,1984年
 11月
25.管高岳,不作為犯的刑事責任,收錄於:現代刑事法與刑事責任-蔡教授墩銘先生六秩晉五壽誕祝受論文集,315-333頁。
26.劉幸義,不純正不作為犯的防止結果義務,台灣本土法學雜誌,第40期,137-140頁,2002年11月
27.蔡聖偉,論故意之不純正不作為犯,收錄於氏著:刑法問題研究(一)(2008/7 初版),183-218頁。
28.翟唳霞,我國刑法第十五條關於不純正不作為犯規定之研究,刑事法雜誌,第16卷,第1期,78-91頁,1972年4月。
29.鄭逸哲,「不純正不作為業務過失犯構成要件」屬具有不同二種類型的三重身分犯、不作為犯暨具有客觀前提要件和客觀加重處罰條件的構成要件-評台中地方法院八九年度易字第二八三一號判決和台中高分院九十年度上易字第五四八號判決,收錄於氏著:刑法基本理解的矯正-台灣現行刑法素貌探索(2008/9 初版),193-226頁。
30.鄭逸哲,「實害」與「危險」,收錄於氏著:刑法基本理解的矯正-台灣現行刑法素貌探索(2008/9 初版),42-72頁。
31.鄭逸哲,「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」,月旦法學雜誌,第184期,249-259頁,2010年9月。
32.鄭逸哲,「事實因果關係實現」不等於「構成要件因果關係實現」,「構成要件因果關係實現」也不等於「構成要件實現」,軍法專刊,第57卷,第3期,243-249頁,2011年6月。
33.鄭逸哲,難以確定「客觀可避免性」即不應展開「不純正不作為構成要件該當性」審查-評析最高法院一百年度臺上字第三二號判決,月旦法學雜誌,第197期,152-164頁,2011年10月。
34.鄭逸哲、李昭慶,不純正不作為構成要件的因果關係判斷標準與其操作難題-評析台灣高等法院台南分院99年重醫上更(一)字第114號判決,法令月刊,第62卷,第2期,20-35頁,2011年2月。
35.盧映潔、葛建成,簡評醫療人球事件,月旦法學雜誌,第134期,232-240頁,2006年7月。

(三)碩博士論文
1.許玉秀,不純正不作為犯之研究,國立政治大學法律學研究所碩士論文,1980年6月。
(四)譯本
1. Bernd Schünemann著、陳志輝譯,關於客觀歸責,收錄於:不疑不惑獻身法與正義-許迺曼教授刑事法論文選輯(2006/12),台北,公益信託春風煦日學術基金。

二、外文部分(依作者姓氏字母順序排列)

(一)專書論著
1.Herzberg Rolf,Die Unterlassung im strafrecht und das Garantenprinzip,Berlin,Walter
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2.Jescheck Hans-Heinrich/Weigend Thomas,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Berlin,Duncker & Humblot,1996.
3.Roxin Claus,Strafrecht,AllgemeinerTeil,BandI/II,3.Aufl/1.Aufl.,Müchen,C.H.Beck,
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4.Welzel Hans,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Berlin,Walter de Gruyter & Co.,1969.
5.Welzel Hans,Das neue Bild des Strafrechtssystems,4.Aufl.,Göttingen,O.Schwarz,1961.
6.Wessel Johannes/Beulke Werner,Strafrechts,Allgemeiner Teil,34.Aufl.,Heidelberg,C.F.
Müller,2004.
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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1. 35.盧映潔、葛建成,簡評醫療人球事件,月旦法學雜誌,第134期,232-240頁,2006年7月。
2. 1. Bernd Schünemann著、陳志輝譯,關於客觀歸責,收錄於:不疑不惑獻身法與正義-許迺曼教授刑事法論文選輯(2006/12),台北,公益信託春風煦日學術基金。
3. 34.鄭逸哲、李昭慶,不純正不作為構成要件的因果關係判斷標準與其操作難題-評析台灣高等法院台南分院99年重醫上更(一)字第114號判決,法令月刊,第62卷,第2期,20-35頁,2011年2月。
4. 30.鄭逸哲,「實害」與「危險」,收錄於氏著:刑法基本理解的矯正-台灣現行刑法素貌探索(2008/9 初版),42-72頁。
5. 33.鄭逸哲,難以確定「客觀可避免性」即不應展開「不純正不作為構成要件該當性」審查-評析最高法院一百年度臺上字第三二號判決,月旦法學雜誌,第197期,152-164頁,2011年10月。
6. 29.鄭逸哲,「不純正不作為業務過失犯構成要件」屬具有不同二種類型的三重身分犯、不作為犯暨具有客觀前提要件和客觀加重處罰條件的構成要件-評台中地方法院八九年度易字第二八三一號判決和台中高分院九十年度上易字第五四八號判決,收錄於氏著:刑法基本理解的矯正-台灣現行刑法素貌探索(2008/9 初版),193-226頁。
7. 27.蔡聖偉,論故意之不純正不作為犯,收錄於氏著:刑法問題研究(一)(2008/7 初版),183-218頁。
8. 26.劉幸義,不純正不作為犯的防止結果義務,台灣本土法學雜誌,第40期,137-140頁,2002年11月
9. 23.黃榮堅,論保證人地位,收錄於氏著:刑罰的極限(1998/12 初版),19-56
10. 22.黃榮堅,不作為犯與客觀歸責,收錄於氏著:刑法問題與利益思考(1995/6 初版),139-160頁。
11. 21.黃榮堅,刑法上的行為概念,收錄於氏著:刑法問題與利益思考(1995/6 初版),57-78頁。
12. 20.黃惠婷,作為與不作為之區別,台灣本土法學雜誌,第57期,134-139頁,2004
13. 19.陳樸生,不作為犯之構造,刑事法雜誌,第25卷,第3期,1-31頁,1981年
14. 17.陳志龍,故意不純正不作為未遂犯,萬國法律,第106期,60-64頁,1999年
15. 18.陳樸生,不純正不作為犯之處罰與罪刑法定主義之關係,法令月刊,第29卷,第5期,7-9頁,1978年5月。