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研究生:游明得
研究生(外文):Yu, Ming De
論文名稱:共同正犯概念之重塑
論文名稱(外文):An Alternative Understanding of the Concept of Joint Principal Offenders
指導教授:甘添貴甘添貴引用關係
指導教授(外文):Gan, Tian Guey
口試委員:甘添貴林東茂余振華周成瑜高金桂
口試日期:2012-10-06
學位類別:博士
校院名稱:輔仁大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2013
畢業學年度:101
語文別:中文
論文頁數:278
中文關鍵詞:共同正犯
外文關鍵詞:Mittaeterschaft
相關次數:
  • 被引用被引用:11
  • 點閱點閱:1323
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本文認為實證法上的刑法第28條僅具提示作用,即只是在提示司法者在裁判時要確認共同正犯只是兩人以上共同實行犯罪,且皆為「單獨正犯」而已。共同正犯的重點毋寧是必須面對部分行為人未為合致所有構成要件的要求時,應如何作最後的論罪,另外,在進一步刑法分則構成要件可區分為定式構成要與不定式構成要件的理解下,會呈現有不同的認定標準:不定式構成要件由於不限定行為模式,其構成要件的涵攝將會衍生出多種可能,而涵攝的標準如前所述,就是只要是可以支配犯罪構成要件實現者,也就是具有使構成要件實現的歸責關連者。而在定式構成要件部分則側重於立法者規定的制約,因為既然立法者在此種規範中明白且以較為嚴格的方式表達其所欲達成的規範效果,那麼自然應受到該有的尊重。故在定式構成要件中,即使其他共同行為人有以共同行為決意為基礎的行為個別分擔,也無法據此涵蓋所有的構成要件,而視為完全構成要件的實現。
An Alternative Understanding of the Concept of Joint Principal Offenders
論文簡目
第一章  緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第二節 用語的釐清 3
第三節 問題提出與解決實益 5
第二章 共同正犯概念的源起與形成 9
第一節 犯罪行為人概念的討論 9
第二節 共同正犯的先決問題-「正犯」性的界定 18
第三節 共同正犯正當化的論證 37
第四節 共同正犯未來的建構方向 44
第三章 共同正犯概念的現況與困境 49
第一節 共同正犯概念的存在效益 49
第二節 極大化後的省思 68
第四章 非典型共同正犯概念的解構 77
第一節 「共謀共同正犯」的真實樣貌 77
第二節 「必要共同正犯」存否論 89
第三節 「身分的共同正犯」存否論 98
第四節 「共同正犯關係脫離理論」的原貌 124
第五節 相續共同正犯的檢討 134
第五章 共同正犯概念的存與廢 137
第一節 共同正犯概念正當性的省思 137
第二節 獨立性思考的濫觴 139
第三節 解決的可能性之一-單一正犯理論(制度) 142
第四節 解決的可能性之二-實質性支配的重為理解 162
第六章 共同正犯概念廢除後的重建 177
第一節 共同正犯就是「單獨正犯質的集合」 177
第二節 共同正犯部分相關概念的重新理解 190
第七章 結論 203
第一節 本文的釋義結構 203
第二節 相關立法修正建議 208



論文目錄
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第二節 用語的釐清 3
第一項 「參與犯」名詞的使用 3
第二項 「參與犯」的獨立性與從屬性 5
第三項 從因果關連到歸責關連 5
第三節 問題提出與解決實益 5
第二章 共同正犯概念的源起與形成 9
第一節 犯罪行為人概念的討論 9
第一項 討論犯罪行為人的實益 9
第一款 概念釋義往昔相斥的緊縮與擴張行為人概念 11
第一目 追本溯源 11
第二目 緊縮的行為人概念 12
第三目 擴張的行為人概念 13
第二款 二組名詞命運非必然依存 14
第三款 從規範理論出發的重新理解 17
第二節 共同正犯的先決問題-「正犯」性的界定 18
第一項 本文的基本立場-傳統的二元區分論體系 19
第二項 正犯性的認定-以區分論為前提 20
第一款 客觀理論 20
第一目 形式客觀理論 20
第二目 實質客觀理論 21
第二款 主觀理論 22
第一目 極端主觀理論 23
第二目 限縮主觀理論 25
第三款 綜合理論-兼論我國實務見解 28
第四款 犯罪支配理論 30
第一目 傳統定位的檢視 30
第二目 類型化的思考 31
壹、行為支配 32
貳、意思支配 33
參、功能的犯罪支配 34
第三目 對於Roxin教授之犯罪支配理論的一般性批評 34
第三項 正犯認定僅是共同正犯成立的關鍵門檻 35
第三節 共同正犯正當化的論證 37
第一項 共同正犯概念的出現 37
第二項 共同正犯基礎合理化的論述 38
第一款 犯罪共同、行為共同與共同意思主體說 39
第二款 從規範理論切入者 40
第三款 援引其他的刑法犯罪概念證立者 40
第一目 間接正犯說 40
第二目 相互教唆說 41
第四款 正當化的關鍵在於支配的強度 42
第四節 共同正犯未來的建構方向 44
第一項 共同正犯為正犯及參與犯 44
第二項 共同正犯未來可能的建構方向 46
第三章 共同正犯概念的現況與困境 49
第一節 共同正犯概念的存在效益 49
第一項 問題的提出與一般的解決模式 49
第二項 犯罪行為人成立範圍的擴張 51
第一款 從行為方面的擴張-共同行為實施 52
第一目 共同實施行為的處罰始點 52
第二目 客觀面向的進一步擴張 54
第三目 鋪陳形式美感的刑法第28條應用 55
第二款 主觀要件認定的放寬-共同行為決意 59
第一目 串連起共同正犯的重要關鍵 59
第二目 主觀面向的進一步擴張 60
第三項 因果鏈認定上的寬鬆 63
第四項 自動升級的法律效果 65
第一款 教條式的法律效果 65
第二款 支撐基礎的正當性 66
第二節 極大化後的省思 68
第一項 擴大效應之後的反省 68
第一款 主觀面上的拉回 68
第二款 創新因果關係認定受到的質疑 69
第三款 法律效果昇級的內縮 70
第二項 現行犯罪理論修正的利與弊 71
第一款 原有正犯的判斷要件不容棄置 71
第二款 犯罪支配理論是對「支配」的弱化 72
第一目 功能性恐不足以說明「支配」 72
第二目 非純粹的正向影響 74
第四章 非典型共同正犯概念的解構 77
第一節 「共謀共同正犯」的真實樣貌 77
第一項 共謀共同正犯基本定義的歧見 77
第二項 概念存在正當性的基本質疑 79
第一款 未附理由的2005年修法理由 79
第二款 客觀要件的欠缺 79
第三項 諸般合理化的論據 80
第一款 從共同正犯的本質切入者 80
第一目 共同意思主體說 80
第二目 犯罪支配理論 81
第三目 從行為階段重新檢驗 81
第四目 從行為方式重為檢驗 82
第二款 針對共謀共同正犯量身定作者 83
第四項 共謀型態的處罰非以共同正犯為唯一選項 84
第一款 共同正犯已經薄弱的底限消蝕殆盡 84
第二款 支配重為觀察也只消除了部分疑慮 85
第三款 共謀共同正犯或許只是一種間接正犯的利用形式 86
第二節 「必要共同正犯」存否論 89
第一項 必要共同正犯概念的基本射程 89
第一款 與任意共同正犯區隔的基礎 89
第二款 基本的型態-聚眾犯與對向犯 91
第三款 刑法分則結夥犯性質的重為分析 91
第四款 必要共同正犯內涵的變動 95
第一目 學說的方向 95
第二目 變動中的實務見解 97
第二項 必要共同正犯僅為純粹的分則構成要件解釋問題 98
第三節 「身分的共同正犯」存否論 98
第一項 身分犯的諸般意涵 100
第一款 名詞使用上的異同 100
第一目 諸般不同名詞的解析 100
第二目 身分與其他特定關係 102
第二款 由定義引發適用範圍的不同 104
第一目 文字定義統一的迷障 104
第二目 真正的分歧點-正犯的質得否補充 106
壹、德國刑法第28條排除共同正犯的類型 106
貳、影響深遠的「義務犯」理論 107
一、基礎建構的質疑 108
二、重客觀輕主觀的質疑 110
第二項 刑法第31條身分犯共同正犯存在正當性的驗證 111
第一款 第31條的過去與現在 111
第二款 第31條第1項身分的共同正犯的正反意見 113
第一目 延續身分犯的不同理解所致 113
第二目 統一的實務見解 115
壹、統計樣本的基本分析 115
貳、歸納得出的原則 115
一、對於依法司法的尊重 115
二、對於共同正犯概念的借重 116
三、針對必要共同正犯的內縮 117
四、大量要求適用「從輕原則」的比較 118
第三項 身分的共同正犯重新理解與釐清 119
第一款 回歸身分犯與共同正犯的本質檢視第31條 119
第一目 第31條規定的一些內部矛盾 119
第二目 立法擬制規定不具正當性 121
第三目 從正犯質的要求切入 123
第二款 及早回歸正鵠之正犯「質」的認定 123
第四節 「共同正犯關係脫離理論」的原貌 124
第一項 學理上的「共同正犯脫離」理論 124
第一款 概念的內容 124
第二款 著手實行前的「脫離」 124
第三款 著手實行後的「脫離與中止」 126
第二項 我國法上之「共同正犯中止未遂」現狀 128
第一款 2005年修法前 128
第二款 2005年修法肯認的「共同正犯中止未遂」規定 128
第三項 重新檢視「脫離」概念 130
第一款 著手實行前的脫離只是其他既有犯罪型態的涵攝 130
第二款 著手實行後的脫離是獨立的阻卻事由? 131
第一目 共同正犯脫離理論有其存在空間 131
第二目 「共同正犯脫離理論」為實質支配的反面論述 133
第五節 相續共同正犯的檢討 134
第五章 共同正犯概念的存與廢 137
第一節 共同正犯概念正當性的省思 137
第二節 獨立性思考的濫觴 139
第三節 解決的可能性之一-單一正犯理論(制度) 142
第一項 單一正犯理論的原型 143
第一款 基本論述 143
第二款 成立的核心-「歸責關連」 144
第三款 刑度的量處判斷-個別認定 146
第二項 其他類型化的發展-以奧地利發展的介紹為主 146
第一款 形式的單一正犯結構 147
第二款 功能的單一正犯結構 147
第一目 主張類型化的「功能性」見解 147
第二目 另一種類型化的主張 148
第三款 減縮的單一正犯結構 150
第三項 一元論與區分論非必然完全相斥 151
第一款 對於區分論的質疑 151
第二款 單一正犯制度建構上的難題 152
第四項 單一正犯理論下的「共同正犯」 154
第一款 單一正犯理論下理解的共同正犯型態 154
第一目 第一種理解-共同正犯為故意直接正犯的集合型態 155
第二目 第二種理解-類同區分論的減縮單一正犯結構 157
第二款 單一正犯理論的未竟之功 157
第一目 區分論的抉擇 157
第二目 單一正犯理論觸發的解決方向 159
第四節 解決的可能性之二-實質性支配的重為理解 162
第一項 還原個人主義下的犯罪原貌 162
第一款 從刑法總則到分則的概略回顧 162
第二款 共同正犯獨立性的展現 165
第一目 已刪除的未遂教唆 166
第二目 比較法上不乏其例 167
第三目 參與犯獨立性的展現 167
第二項 犯罪論的判斷基礎就是犯罪的「支配」 169
第一款 對犯罪之支配是刑法歸責應有的基本原則 169
第二款 現行刑法的犯罪論要件就是支配的表徵(Indiz) 170
第三項 現行共同正犯概念的解構 173
第一款 操作上極度擴張的不當 173
第二款 現行刑法第28條僅具提示作用 174
第六章 共同正犯概念廢除後的重建 177
第一節 共同正犯就是「單獨正犯質的集合」 177
第一項 單獨正犯的構成要件涵攝 177
第一款 涵攝的過程為支配的具體化 177
第二款 仍以構成要件為基本依歸 180
第二項 共同正犯廢除後的新樣貌-依行為階段切分論述 181
第一款 設定未遂的處罰始點 182
第二款 同時有未遂犯與既遂犯的行為人併存時 183
第一目 主觀面的要求-一般故意的認知 184
第二目 客觀面的判斷可能性一-區分定式與不定式 184
壹、不定式構成要件 185
貳、定式構成要件 186
第三目 客觀面的判斷可能性二-採取定式的單一模式 189
第二節 共同正犯部分相關概念的重新理解 190
第一項 概說 190
第二項 共同正犯週邊概念的重新演繹 191
第一款 過失的「共同正犯」 191
第一目 過失的共同正犯就是過失的單獨正犯 191
第二目 重點在於過失認定的紛爭 191
第二款 結果加重的「共同正犯」 193
第一目 結果加重的基本結構 193
壹、爭議甚大的基本結構 193
貳、反對存在正當性的說法 195
第二目 結果加重的「共同正犯」肯定與質疑 195
壹、我國實務界的重視與發展 196
貳、肯定論者無法避免的內在瑕疵 197
第三目 癥結在結果加重犯的本身 198
第三款 不作為的「共同正犯」 198
第一目 非為單純兩種概念的結合 198
第二目 關鍵在於身分與不作為的判斷上 200
壹、保證人地位(或是作為義務)的「身分」認定 200
貳、其他不作為的要件亦須相同對待 201
第七章 結論 203
第一節 本文的釋義結構 203
第一項 無法正當化的基礎理論 203
第二項 現行操作極大化的瑕疵 204
第三項 共謀共同正犯的間接正犯性 204
第四項 必要共同正犯僅為個別構成要件的解釋 205
第五項 身分的共同正犯否定論 205
第六項 脫離與相續只是實質支配的正反論述 205
第七項 現行共同正犯概念的否定 206
第八項 排除單純僅止於預備程度者 206
第九項 定式犯罪解釋下的影響 207
第十項 「支配」概念的具體化 207
第二節 相關立法修正建議 208
第一項 刑法第28條是否有修正必要? 208
第二項 刑法第31條第1項身分犯規定部分 210


中文參考文獻(按作者姓名筆劃排列)
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余振華 譯/甘添貴 監譯,川端 博,集中講義刑法總論,台北,元照出版公司,2008年6月初版。
余振華,刑法總論,台北,三民書局股份有限公司,2011年8月初版。
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林山田,刑法各罪論(下),台北,自版,2005年9月增訂五版。
林東茂,刑法綜覽,台北,一品文化事業有限公司,2007年9月五版。
林書楷,刑法總則,台北,五南圖書出版公司,2010年3月初版。
林鈺雄,新刑法總則,台北,自版,2011年9月三版。
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洪福增,刑法之基本問題,台北,三民書局股份有限公司,1964年10月初版。
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張明偉,學習刑法,總則編,台北,五南圖書出版公司,2011年1月初版。
張麗卿,刑法總則理論與運用,台北,五南圖書出版公司,2011年8月。
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陳子平,共犯處罰根據論-共犯論之研究(一),台北,自版,1992年3月初
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陳志龍,人性尊嚴與刑法體系入門,台北,自版,1994年再版。
黃常仁,刑法總論,邏輯分析與體系論證,台北,自版,2009年1月二版。
黃常仁,間接正犯與正犯後正犯,台北,漢興書局有限公司,1998年7月初
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褚劍鴻,刑法總則論,台北,自版,1995年12月增訂十版。
蔡墩銘,中國刑法精義,台北,自版,1988年6月五版。
蔡墩銘,刑法精義,台北,自版,2002年2月初版。
蔡聖偉 譯,Ingeborg Puppe,法學思維小學堂,台北,元照出版公司,2010年1月初版。
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14. 柯耀程,刑法單一行為人概念評析,載於「變動中的刑法思想」,2001年9
15. 柯耀程,刑法「原因自由行為」可罰性問題探討,載於「變動中的刑法思想」,