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臺灣博碩士論文加值系統

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研究生:林道
研究生(外文):Lin, Tao
論文名稱:推測承諾法理解析與建構
論文名稱(外文):Analysis and Reconstruction of the Principle of Presumable Consent
指導教授:李聖傑李聖傑引用關係
指導教授(外文):Lee, Sheng Chieh
學位類別:碩士
校院名稱:國立政治大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
畢業學年度:103
語文別:中文
論文頁數:207
中文關鍵詞:違法性推測承諾得被害人承諾緊急避難利益權衡原則自主與利益自由法律家長主義效益主義社群主義完善主義傷害原則柔性法律家長主義積極自由消極自由
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推測承諾是超法規阻卻違法事由。在定位上,屬於得被害人承諾與緊急避難的中間類型。與得被害人承諾近似,卻不存在真實的承諾;與緊急避難相關,卻不具有危難的要件,而其中的利益權衡原則,時常作為意願推測的重要參考。然推測承諾是否為適當的阻卻違法事由,則有待討論。因為得被害人承諾,若實質上保護自主,推測承諾很可能反而侵害自主;而緊急避難,基於社會連帶,要求個人犧牲權利,推測承諾的行使,將會擴張個人權利退讓範圍,是否合理,更有待檢驗。

對此,本文將以德國文獻為主,逐一分析推測承諾、得被害人承諾與緊急避難,三者的法理基礎及要件設計。發現推測承諾的問題後,轉向法律家長主義的哲學分析,探討自主與利益兩種價值,並主張個別主觀利益話語權的優先保護。接著回歸刑法內部,觀察是否有同樣的命題,並確認得被害人承諾與緊急避難的適用順序,對於緊急避難法益主體同一與不同一的情形,提出不同看法。結論上,取消推測承諾在我國違法性的適用,相關案件回歸緊急避難與業務上正當行為處理。最後,重新詮釋推測承諾典型案例,驗證結論的可行性。

CHAPTER 1 緒論 1
1.1 問題意識 1
1.2 我國研究概況與研究必要 5
1.3 研究方法與範圍 6
1.4 研究架構 7
CHAPTER 2 推測承諾法理解析 9
2.1 推測承諾的意義 9
2.1.1 推測承諾的定義 9
2.1.1.1 推測承諾位於違法性階層 12
2.1.1.2 推測承諾僅具補充性功能 15
2.1.1.3 類似推測承諾 16
2.1.2 推測承諾的類型 17
2.1.2.1 為他人利益的類型 17
2.1.2.2 為自己利益的類型 18
2.1.2.3 推測承諾在為自己利益類型的適用 19
2.1.3 推測承諾的要件 21
2.1.3.1 客觀要件 21
2.1.3.1.1 具備得被害人承諾的要件 21
2.1.3.1.2 被害人承諾的不可得 21
2.1.3.2 假設意願的判斷 21
2.1.3.2.1 隱含的被害人意思 21
2.1.3.2.2 事前角度判斷 22
2.1.3.2.3 為他人利益的類型 23
2.1.3.2.3.1 與本人事物利益相關的類型 23
2.1.3.2.3.2 與本人人身利益相關類型 24
2.1.3.2.3.3 涉及本人生命法益的緊急狀態 24
2.1.3.2.4 為自己利益的類型 26
2.1.3.3 主觀要件 27
2.2 推測承諾的法理基礎 27
2.2.1 優越利益 27
2.2.2 尊重被害人自主 28
2.2.3 無因管理 28
2.2.4 社會相當 28
2.2.5 容許風險 29
2.2.6 推測承諾的特殊性 29
CHAPTER 3 得被害人承諾 33
3.1 得被害人承諾的定義 33
3.2 得被害人承諾的定位 34
3.2.1 承諾與同意區別說 34
3.2.2 承諾與同意不區別說 35
3.2.3 小結-以自主與自主條件建構區別說 37
3.3 得被害人承諾的法理基礎 39
3.3.1 主觀的利益觀點 39
3.3.2 自我決定權的憲法觀點 41
3.3.2.1 人本身即是目的 42
3.3.2.2 自我決定權是人性尊嚴的核心 42
3.3.2.3 人性尊嚴存在於每個人 43
3.3.2.4 自我決定權與基本權的放棄 43
3.3.2.4.1 個人專屬性 43
3.3.2.4.2 自願性 44
3.3.2.4.3 個案性 44
3.3.2.4.4 暫時性 44
3.3.2.4.5 有限性 44
3.3.3 法益放棄處分權 45
3.3.3.1 生命法益 46
3.3.3.2 身體法益 46
3.3.3.3 自由法益 47
3.3.3.4 財產法益 47
3.3.4 自我決定權在刑法的實踐 47
3.3.4.1 依照承諾而為的行為阻卻構成要件該當 48
3.3.4.2 在承諾下的行為欠缺犯罪類型的實現 48
3.4 得被害人承諾的要件 49
3.4.1 被害人放棄的法益必須是法律所允許 49
3.4.2 被害人必須是有權處分的法益持有者 51
3.4.3 具備承諾能力 51
3.4.4 承諾需無重大瑕疵 53
3.4.5 承諾行為 55
3.4.5.1 承諾行為的時點 55
3.4.5.2 承諾行為的表達 55
3.4.5.3 承諾行為的內容 57
3.4.6 行為人的主觀要件 57
3.5 得被害人承諾與推測承諾 58
CHAPTER 4 緊急避難 65
4.1 緊急避難的定義 65
4.2 緊急避難的定位 67
4.2.1 一致理論 67
4.2.1.1 寬恕罪責的一致理論 68
4.2.1.2 阻卻違法的一致理論 68
4.2.2 區別理論 69
4.3 緊急避難的法理基礎 72
4.3.1 康德法權理論 72
4.3.2 效益主義 74
4.3.3 黑格爾權利理論 76
4.3.4 社會連帶理論 77
4.4 緊急避難的要件 78
4.4.1 危難情況 78
4.4.1.1 危難 78
4.4.1.2 危難的法益類型 79
4.4.1.3 危難的現在性 80
4.4.2 避難行為 81
4.4.2.1 必要性 81
4.4.2.2 利益權衡 82
4.4.2.2.1 法益權衡理論 82
4.4.2.2.2 刑罰幅度 82
4.4.2.2.3 法益抽象價值 83
4.4.2.2.4 法益侵害程度 83
4.4.2.2.5 生命不得與生命相互權衡 84
4.4.2.2.6 法益危難程度 85
4.4.2.2.7 自主原則 85
4.4.3 相當性原則 88
4.4.4 主觀要件 89
4.4.5 緊急避難的限制 89
4.5 緊急避難與推測承諾 90
CHAPTER 5 法律家長主義 99
5.1 法律家長主義的意義 103
5.1.1 法律家長主義的定義 104
5.1.2 剛性與柔性法律家長主義 105
5.2支持法律家長主義 107
5.2.1效益主義 107
5.2.2社群主義 110
5.2.2.1 社群主義的定義 110
5.2.2.2 社群主義的主要論點 111
5.2.2.2.1無拘束自我與情境自我 112
5.2.2.2.2反對抽離社會的個人主義 112
5.2.2.2.3對普遍主義的反對 113
5.2.2.2.4反對價值的主觀性 114
5.2.2.2.5強烈反對中立性原則 115
5.2.2.3 社群主義傾向支持法律家長主義 116
5.2.3 Joseph Raz 的自由主義完善論 116
5.2.3.1 完善主義 117
5.2.3.2 自主和多元價值 118
5.2.3.3 傷害原則的重新闡述 120
5.2.3.4 完善論自由主義傾向支持法律家長主義 120
5.3 反對法律家長主義 122
5.3.1自由主義 123
5.3.2 John S. Mill的《論自由》 123
5.3.2.1 自由原則 124
5.3.2.2 言論自由 125
5.3.2.3 行動自由和個體性 126
5.3.2.4 自由原則的應用 128
5.3.2.5 Mill之《論自由》反對法律家長主義 129
5.3.3 Joel Feinberg 的柔性法律家長主義 130
5.3.3.1 兩種自由 131
5.3.3.2 個人自主 132
5.3.3.3 個人主權及其界限 133
5.3.3.4 法律家長主義 136
5.3.3.5 自願性與風險承擔 137
5.3.3.5.1 直接傷害與傷害的風險 137
5.3.3.5.2 合理與不合理的風險 138
5.3.3.5.3 自願與非自願的風險承擔 138
5.3.3.6 Feinberg支持柔性法律家長主義 141
5.3.4 Isaiah Berlin的消極自由 141
5.3.4.1 兩種自由概念 143
5.3.4.2 一元論與多元論 148
5.3.4.3 Berlin反對法律家長主義 149
CHAPTER 6 推測承諾法理再建構 151
6.1 利益視角的決定 151
6.1.1 自主與利益的拉扯 151
6.1.1.1 支持法律家長主義 152
6.1.1.2 反對法律家長主義 154
6.1.2 小結-個別主觀的優先性 157
6.2 刑法內部觀察-再次確認個別主觀的優先性 160
6.2.1 得被害人承諾與緊急避難要件的比較 160
6.2.2 緊急避難中的自主原則 163
6.2.3 得被害人承諾與緊急避難在法益主體同一的適用順序 165
6.2.4 推測承諾的處理 166
CHAPTER 7 重新檢討推測承諾 169
7.1 推測承諾作為得被害人承諾補充類型 169
7.1.1 推測承諾侵害被害人意願 169
7.1.2 不合理的容許風險 172
7.2 推測承諾作為緊急避難補充類型 174
7.2.1 利益權衡轉換為推測承諾的影響 174
7.2.2 法益主體同一與不同一的影響 176
7.2.3 推測承諾與緊急避難之關聯 178
7.2.4 小結-推測承諾同時侵害單一與多數主觀的利益觀點 181
7.3 推測承諾不具存在必要性 183
7.3.1 推測承諾典型案例的處理 184
7.3.1.1 為他人類型 185
7.3.1.2 為自己類型 190
7.3.2 推測承諾不具獨立地位 193
CHAPTER 8 結論 195
8.1 全文回顧與研究總結 195
8.1.1 推測承諾的問題 195
8.1.2 得被害人承諾保護個人自主 196
8.1.3 緊急避難保護利益 196
8.1.4 自主與利益的優先性 197
8.1.5 得被害人承諾與緊急避難的要件討論 197
8.1.6 推測承諾非得被害人承諾下位類型 198
8.1.7 推測承諾非緊急避難下位類型 199
8.1.8 推測承諾無法補充緊急避難未列舉的名譽與隱私法益 199
8.1.9 推測承諾不具存在意義 199
8.2 未來研究展望 200
8.2.1 違法性的討論 200
8.2.2 醫療刑法阻卻違法的依據 201
參考文獻 202

1. 中文文獻

1.1 教科書

1. 王皇玉,《刑法總則》,初版,新學林出版,2014年。
2. 甘添貴,《刑法各論(下)》,二版,三民出版,2010 年。
3. 林山田,《刑法通論(上)》,十版,自版,2008年。
4. 林山田,《刑法各罪論(下)》,五版,自版,2005年。
5. 林東茂,《刑法綜覽》,六版,一品出版,2009年。
6. 林鈺雄,《新刑法總則》,初版,元照出版,2006年。
7. 陳子平,《刑法總論》,增修版,元照出版,2008年。
8. 黃榮堅,《基礎刑法學(上)》,三版,元照出版,2006年。
9. 韓忠謨,《刑法原理》,九版,自版,1971年。
10. 盧映潔,《刑法分則新論》,修訂三版,新學林出版,2010年。
11. 蘇俊雄,《刑法總論(II)》,修正版,自版,1998年。

1.2 專書與專論

1. 李震山,《人性尊嚴與人權保障》,四版,元照出版,2011 年。
2. 余振華,《刑法違法性理論》,初版,自版,2001年。
3. 林火旺,《倫理學》,二版,五南出版,2004年。
4. 許玉秀,《新學林分科六法-刑法》,八版,新學林出版,2007年。
5. 陳志龍,《法益與刑事立法》,三版,自版,1997年。

1.3 翻譯文獻

1. Isaiah Berlin著,陳曉林譯,《自由四論》,初版,聯經出版,1986年。
2. Joel Feinberg著,王守昌、戴栩譯,《自由、權利和社會正義-現代社會哲學》,初版,貴州人民出版,1998年。
3. John Grey著,蔡英文譯,《自由主義的兩種面貌》,初版,巨流出版,2002年。
4. Horkheimer Max、Adorno Theodor W.著,林宏濤譯,《哲學的片簡-啟蒙的辯證》,初版,商周出版,2008年。
5. Karl Larenz著,陳愛娥譯,《法學方法論》,初版,五南出版,2008年。
6. John S. Mill著,孟凡禮譯,《論自由》,初版,五南出版,2013年。
7. Jean-Jacques Rosseau著,何兆武譯,《社會契約論》,初版,唐山出版,1987年。
8. Michael Sandel著,樂為良譯,《正義:一場思辨之旅》,雅言出版,初版,2011年。
9. Michael Sandel著,蔡惠伃、林詠心譯,《為什麼我們需要公共哲學:政治中的道德問題》,初版,麥田出版,2014年。
10. 西田典之著,王昭武、劉明祥譯,《日本刑法總論》,初版,元照出版,2012年。

1.4 期刊文獻

1. 王皇玉,〈德國醫療刑法概說〉,《月旦法學雜誌》,170期,2009年7月。
2. 王皇玉,〈論醫療行為與業務上正當行為〉,《台灣大學法學論叢》,36卷2期,2007年6月。
3. 王皇玉,〈強制治療與緊急避難-評基隆地方法院九十五年易字第二二三號判決〉,《月旦法學雜誌》,151期,2007年12 月。
4. 王效文,〈刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎〉,《政治與社會哲學評論》,26期,2008年9月。
5. 李聖傑,〈風險變更之結果客觀歸責〉,《中原財經法學》,7期,2001年12月。
6. 李聖傑,〈見義勇為〉,《月旦法學教室》,8期,2003年6月。
7. 李聖傑,〈也論自招危難〉,《月旦法學教室》138期,2014年4 月。
8. 林東茂,〈醫療上病患承諾的刑法問題〉,《月旦法學雜誌》,157期,2008年6月
9. 周漾沂,〈論被害人生命法益處分權之限制-以刑法父權主義批判為中心〉,《台北大學法學論叢》,88期,2013年12月。
10. 周漾沂,〈論攻擊性緊急避難之定位〉,《台大法學論叢》,41卷1期,2012年3月。
11. 周漾沂,〈風險承擔作為阻卻不法事由-重構容許風險的實質理由〉,《中研院法學期刊》,14期,2014年3月。
12. 吳耀宗,〈偷換零錢的風波〉,《月旦法學教室》,144期,2014年10月。
13. 張麗卿,〈莎士比亞威尼斯商人-借債割肉得被害人承諾乎?〉,《法學講座》,25期,2004年1月。
14. 許恒達,〈自招危難與阻卻違法-評最高法院九八年度台上字第六七四九號判決〉,《台灣法學雜誌》,157期,2010年8月
15. 陳子平,〈緊急避難之本質〉,《月旦法學》,84期,2002年5月。
16. 陳正堂,〈正當(right)與善(good)的優先性:評羅爾斯(J.Rawls)和沈岱爾(M.J.Sandel)的論辯〉,《輔仁大學哲學論集》,37卷,2004年7月。
17. 彭美英,〈我把遊戲變真了!-被害人之同意與犯罪構成要件之結構與解釋〉,《月旦法學雜誌》,167 期,2009年4月。
18. 彭美英,〈淺論緊急避難利益衡量之法理基礎〉,《法令月刊》,58卷9期2007年9月。
19. 彭美英,〈刑法之緊急避難與其他阻卻違法事由之關係-兼論阻卻違法事由之競合〉,《輔仁法學》,30期,2005年12月。
20. 黃惠婷,〈強制性的緊急避難-評最高法院九十四年台上字第二三二四號判決〉,《月旦法學雜誌》,133期,2006年6月。
21. 黃榮堅,〈六合彩開獎那一天〉,《月旦法學雜誌》,30期,1997年11月。
22. 蔡墩銘,〈論刑法上之承諾〉,《台大法學論叢》,22卷2期,1993年6月。

1.5 碩士論文

1. 陳品錚,〈論人性尊嚴之憲法意義-以德國基本法第一條第一項為基礎〉,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年。
2. 陳奕廷,〈寬恕罪責事由及其錯誤之研究-以緊急避難為中心〉,東吳大學法學院法律學系碩士論文,2010年。
3. 黃郁珊,〈被害人許可對於犯罪成立之影響-以承諾與同意他人的危害為中心〉,國立成功大學法律學研究所碩士論文,2012年。
4. 黃鈞毅,〈法律家長主義〉,國立台灣大學法律學院法律系碩士論文,2009年。
5. 鄭楷立,〈自由主義之爭:拉茲對自由主義中立性之完善論批判〉,國立台灣大學社會科學院政治學系碩士論文,2014年。
6. 賴玉梅,〈社群主義與當代自由主義的法律理論〉,國立台灣大學法律研究所碩士論文,1997年。
7. 謝明翰,〈刑法上得被害人承諾法理之研究〉,中國文化大學法律學研究所碩士論文,2006年。
8. 謝啟明,〈刑法上被害者承諾之研究〉,國立中興大學法律學系碩士班碩士論文,2000年。
9. 謝鳳儀,〈論自由主義的公私領域劃分〉,國立台灣大學哲學研究所碩士論文,2003年。

1.6 其他

1. 李茂生,《刑法總則講義(第二冊)》,2007年修訂版,http://www.law.ntu.edu.tw/main.php?mod=document&;func=show_document&;show_edu=main&;site_id=0&;show_folder=24(2015/6/26)

2. 德文文獻

2.1 教科書

1. Jakobs, Günther : Strafrecht, Allgemeiner Teil : Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter, 1991.
2. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996.
3. Kindhäuser, Urs : Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Nomos 2011.
4. Köhler, Michael : Strafrecht : Allgemeiner Teil, 1997.
5. v.Liszt, Franz, Schmidt Eberhard, Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, Band.1, Anleitung und Allgemeiner Teil, 26. Aufl., 1932.
6. Rengier, Rudolf : Strafrecht Allgemeiner Teil, 2009.
7. Roxin, Claus : Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006.
8. Schmidhäuser, Eberhard, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 1975.
9. Schmidhäuser, Eberhard, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 1984.
10. Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut : Strafrecht Allgemeiner Teil : Die Straftat und ihr Aufbau, 43 Aufl., 2013.
11. Welzel, Hans : Das Deutsche Strafrecht. Eine sysyematusche Darstellung, 1969.

2.2 專書

1. Dohna,Alexander Graf zu : Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestand strafbarer Handlungen, 1905.

2.3 註釋書

1. Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch: StGB Band 2: §§ 32-55, 12. Aufl. 2006.
2. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl. 2014.

3. 英文文獻

3.1 專書

1. Dworkin, Gerald. The theory and practice of autonomy. Cambridge University Press, 1988.
2. Feinberg, Joel. The moral limits of the criminal law: Harm to Self, Vol. 3. Oxford University Press, 1986.
3. Feinberg, Joel. The moral limits of the criminal law: Harmless wrongdoing. Vol. 4. Oxford University Press, 1988.
4. Hart, H. L. A. Law, liberty, and morality. Stanford University Press, 1963.
5. Raz, Joseph. The morality of freedom. Oxford University Press, 1986.
6. Sandel, Michael J. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge University Press, 1998.

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1. 3. 王皇玉,〈強制治療與緊急避難-評基隆地方法院九十五年易字第二二三號判決〉,《月旦法學雜誌》,151期,2007年12 月。
2. 4. 王效文,〈刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎〉,《政治與社會哲學評論》,26期,2008年9月。
3. 5. 李聖傑,〈風險變更之結果客觀歸責〉,《中原財經法學》,7期,2001年12月。
4. 6. 李聖傑,〈見義勇為〉,《月旦法學教室》,8期,2003年6月。
5. 8. 林東茂,〈醫療上病患承諾的刑法問題〉,《月旦法學雜誌》,157期,2008年6月
6. 11. 周漾沂,〈風險承擔作為阻卻不法事由-重構容許風險的實質理由〉,《中研院法學期刊》,14期,2014年3月。
7. 13. 張麗卿,〈莎士比亞威尼斯商人-借債割肉得被害人承諾乎?〉,《法學講座》,25期,2004年1月。
8. 15. 陳子平,〈緊急避難之本質〉,《月旦法學》,84期,2002年5月。
9. 16. 陳正堂,〈正當(right)與善(good)的優先性:評羅爾斯(J.Rawls)和沈岱爾(M.J.Sandel)的論辯〉,《輔仁大學哲學論集》,37卷,2004年7月。
10. 17. 彭美英,〈我把遊戲變真了!-被害人之同意與犯罪構成要件之結構與解釋〉,《月旦法學雜誌》,167 期,2009年4月。
11. 18. 彭美英,〈淺論緊急避難利益衡量之法理基礎〉,《法令月刊》,58卷9期2007年9月。
12. 19. 彭美英,〈刑法之緊急避難與其他阻卻違法事由之關係-兼論阻卻違法事由之競合〉,《輔仁法學》,30期,2005年12月。
13. 20. 黃惠婷,〈強制性的緊急避難-評最高法院九十四年台上字第二三二四號判決〉,《月旦法學雜誌》,133期,2006年6月。
 
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