臺灣博碩士論文加值系統

人民受到國家違法行為之干預而產生權利侵害與損害時，應使其在制度規範上得享有救濟之保障，以確保人民基本權主體地位之圓滿性。基此，傳統上乃將人民權利救濟體系區分為「第一次權利救濟」與「第二次權利救濟」，並分別以行政爭訟制度與國家賠償制度為代表。然而，此種精細的二元權利救濟體系雖在追求制度設計與概念劃分之細膩性，但也因採取了割裂式之體系界分，在特定案型中意外地導致人民權利之落空。其中，最受關注者，乃屬人民權利救濟次序是否受到限制之問題，亦即所謂的「第一次權利救濟優先原則」之爭議。申言之，人民遭受國家不法侵害而主張權利救濟時，就「第一次權利救濟」與「第二次權利救濟」兩救濟途徑之間，是否受有救濟次序上之限制？人民是否須先循第一次權利救濟，透過行政爭訟制度以排除國家不法侵害，其後始得循第二次權利救濟，依據國家賠償制度請求國家賠償損害？換言之，人民得否逕自針對權利損害，請求國家賠償，而不須針對造成權利損害之行政行為，先行提起行政爭訟？
對此，本文先爬梳我國法、德國法上之「第一次權利救濟優先原則」的現況，視其在實務學說之討論上有何概念內涵、發展進程與制度侷限，並歸納出待決之問題。基於此一對我國法與德國法之反思，本文嘗試以數個角度分析該原則所應具有之模式與內涵，並在第一次權利救濟與第二次權利救濟間之救濟次序上，提出應以「與有過失原則」作為調控樞紐。而在公法上與有過失原則之評價模式下，本文復嘗試深化其概念內涵、規範依據、要件基準與法律效果，期能有助於該議題在國內之深化。

When country’s actions infringe on people’s right, the instituiton must ensure that people can make use of legal remedy to protect his own right. As a result, People’s legal remedies are divided into two parts: “premier legal remedy” and “secon¬dary legal remedy”. The dualism is to pursue a more exquisite institution. However the dualism of legal remedies sometimes hinders people from reaching the goal of legal remedies successfully. One of the most controversial issues is the “the principle of priority of premier legal remedy”. It is about whether people can utilize the secondary legal remedy directly without utilizing the premier legal remedy. In the other words, what is the correlation between administrative litigation system and state liability system.
This thesis researches into Taiwan law firstly and will adopt comparative juris-prudential method and refer to new scholarly theories and court practices of Germany, in order to figure out the current situation of “the principle of priority of premier legal remedy” and conclude some issues that remain controversial. Based on these discussions, this thesis proposes the “model of contributory negligence” in order to clarify the correlations between administrative litigation system and state liability system.

謝 辭 I
中文摘要 V
ABSTRACT VII
簡 目 IX
詳 目 XI
圖表目錄 XXI
第一章 前言 1
第一節 研究動機與問題意識 1
第二節 概念說明與研究範圍 4
壹 、概念說明 4
一 、名詞迻譯之說明 4
二 、階段劃分之準據 5
貳 、研究範圍 8
參 、本文架構 9
第二章 我國法觀察 13
第一節 概說 13
第二節 司法實務之對立 15
壹 、承認與否之歧異 15
一 、承認「第一次權利救濟優先原則」之見解 15
（一） 立體停車塔復工案 15
（二） 水權登記申請案 17
（三） 土地改良作物案 18
二 、否定「第一次權利救濟優先原則」之見解 20
（一） 液化石油氣廠案 20
（二） 政府採購爭議案 22
（三） 許可採石疏濬案 23
三 、其他見解 24
（一） 司法院釋字第290號解釋 24
（二） 最高法院52年台上字第694號判例 25
貳 、體系定位之差異 26
一 、定位為「訴訟合法性要件（實體裁判要件）」 26
（一） 法院之審判權要件 27
（二） 權利保護必要性要件 27
1. 教師性評申訴案 28
二 、定位為「訴訟有無理由要件」 29
（一） 民事法院是否受行政處分拘束 29
1. 駕訓班建物誤拆案 29
2. 大溪違建拆除案 30
（二） 國賠請求權之時效起算認定 32
第三節 學界意見之提出 34
壹 、以「行政訴訟法第12條」為論據者 34
一 、肯定見解 34
二 、否定見解 37
貳 、以「民法第186條第2項」為論據者 37
一 、肯定見解 38
二 、否定見解 39
參 、以「國家賠償法第11條第1項」為論據者 40
肆 、以「雙軌制審判體系之特性」為論據者 40
一 、肯定見解 40
二 、否定見解 43
伍 、以「行政處分是否拘束民事法院」為論據者 43
一 、肯定見解 44
二 、否定見解 45
陸 、以「行政法院判決是否拘束民事法院」為論據者 47
柒 、以「行政爭訟起訴期間之維護」為論據者 47
捌 、例外情形 48
一 、以「人民不可歸責」作為例外之見解 48
二 、以「人民有正當理由」作為例外之見解 50
三 、以「第一次權利救濟無法認定違法性」作為例外之見解 51
第四節 小結：我國法上待決之問題 52
壹 、兩次權利救濟在制度目的上有何異同？ 52
貳 、兩次權利救濟間之次序關係應選擇何種規範模式
－「失權模式」與「自由主張模式」以外的其他可能性？ 53
參 、如何定位「第一次權利救濟優先原則」
－訴訟法層次或實體法層次？.............. 54

第三章 德國法借鏡 57
第一節 概說 57
壹 、私法之溯源與法思想之變遷 57
一 、私法之濫觴：民法請求權體系架構 57
二 、思想之變遷：「容忍得併請求補償」與「先防衛始得請求補償」 59
貳 、實體權利與訴訟途徑之交織 60
第二節 司法實務之歧異 62
壹 、德國聯邦憲法法院 62
一 、核心思考：失權效果（Präklusionswirkung） 62
二 、漢堡洪水控制案 63
（一） 案件事實與裁判內容 63
（二） 小結 63
三 、濕礦石開採案 64
（一） 案件事實與裁判內容 64
（二） 小結 65
貳 、德國聯邦最高法院 66
一 、早期：賦予人民選擇權（Wahlrecht） 66
二 、晚期：與有過失原則 66
（一） 適用與有過失之一般性規定：德國民法第254條 67
1. 概說 67
2. 期待可能性（Zumutbarkeit）之具體化判準 68
（1） 提起訴訟之勝訴可能性 68
（2） 提起訴訟所需之費用成本 69
（3） 提起訴訟所需之時間耗費 70
（4） 當事人信賴原審判決之正確性 70
3. 法律效果：個案權衡 70
（二） 適用與有過失之特別規定：德國民法第839條第3項 71
1. 概說 71
2. 第839條第3項之功能變遷 72
（1） 保護公務員作為原始之規範目的 72
（2） 法官造法下之規範功能變遷
－第一次權利救濟優先原則 73
3. 判斷要件 73
（1） 未提起通常救濟程序 73
（2） 與損害發生間具有因果關係 75
（3） 可歸責性 76
4. 舉證責任 77
5. 法律效果：全有全無（Alles- oder Nichts-Prinzip） 78
第三節 立法部門之決定 79
壹 、1973年委員會草案與1976年參事官草案 79
貳 、1981年國家責任法 80
參 、附論：原東德國家責任法 82
第四節 學界之批評與辯護 84
壹 、第一次權利救濟優先原則之憲法上正當性基礎 84
一 、財產權保障之觀點 84
（一） 存續保障與價值保障之孰先孰後？ 85
（二） 財產權包含「放棄財產之原始存續、選擇補償之對價型態」之自由？ 87
二 、訴訟權保障之觀點 88
（一） 國家責任作為有效權利救濟保障之一環？ 88
（二） 推導出人民負有「提起撤銷訴訟之負擔」？ 90
三 、基本權功能之觀點 91
四 、法治國原則之觀點 92
（一） 國家責任作為最低限度之要求 92
（二） 比例原則之限制 93
貳 、第一次權利救濟優先原則之適用範圍 93
參 、第一次權利救濟優先原則之規範依據
－§ 839 BGB vs. § 254 BGB？ 94
一 、民法第839條第3項適用說 94
二 、民法第254條適用說 96
肆 、第一次權利救濟優先原則與訴訟法議題之關聯 97
一 、與「雙軌制審判體系」議題之關聯 97
二 、與「民事法院受行政處分效力拘束」議題之關聯 98
伍 、第一次權利救濟優先原則之相對化 100
第五節 小結：德國法上未解之疑義 103
壹 、救濟體系之模糊－權利救濟階段關係之制度意義？ 103
一 、民法上權利救濟體系是否帶來思考啟發 103
二 、國賠訴訟是否具有「價值劣後」或「階段劣後」之特性 104
貳 、制度目的之偏離－維護國家公益或保護人民權利？ 104
參 、定位層次之歧異 105
一 、實體法或訴訟法層次之問題？ 105
二 、構成要件或法律效果之問題？ 106
肆 、判斷基準之空泛 107
伍 、射程範圍之未定 108
第四章 模式之選擇 109
第一節 問題分析 109
壹 、國內外相異模式之回顧與分析 109
貳 、訴訟法層次與實體法層次之交纏與解構 112
第二節 前提解構：訴訟法關聯性議題之釐清 114
壹 、「雙軌制審判體系」與第一次權利救濟優先原則之關聯性 116
一 、雙軌制審判體系之制度意涵 116
二 、與行政訴訟法第12條之關係 119
（一） 行政訴訟法第12條之見解分歧 119
（二） 行政訴訟法第12條之功能辯正 120
1. 立法過程之考察 120
2. 本文之見解－先決問題之審判權劃分 124
三 、與行政訴訟法第7條之關係
－兼評最高行政法院98年6月第一次庭長法官聯席會議決議 126
四 、國家賠償訴訟回歸行政法院審判權之影響 128
（一） 第一次權利救濟優先原則之疑義就此消弭？ 128
（二） 行政訴訟法第8條第2項成為「第一次權利救濟優先原則」的新規範依據？ 129
貳 、「法院之合法性審查範圍」與第一次權利救濟優先原則之關聯性 132
一 、「民事法院受行政處分形式存續力之拘束」與第一次權利救濟優先原則有關？ 134
二 、「民事法院受行政處分構成要件效力之拘束」與第一次權利救濟優先原則有關？ 137
（一） 概念間之關聯性 137
（二） 附論：構成要件效力理論在國家賠償案件上之困境 138
參 、「法院之實體裁判要件」與第一次權利救濟優先原則之關聯性 140
一 、第一次權利救濟優先原則並非用以認定「審理國賠案件之法院是否具備審判權」之實體裁判要件 140
二 、第一次權利救濟優先原則並非作為「權利保護必要性」之實體裁判要件 141
三 、第一次權利救濟優先原則與「行政爭訟之起訴期間」之特殊實體裁判要件無關 143
肆 、小結 146
一 、「訴訟法上關聯性議題」之填充造成第一次權利救濟優先原則之概念肥大化 146
二 、「訴訟法上關聯性議題」挾帶過多法安定性原則之束縛 147
三 、「訴訟法上關聯性議題」毋寧僅為第一次權利救濟優先原則於制度緣起時之偶然 147
第三節 模式選擇：「失權模式」、「與有過失模式」或「自由主張模式」？ 149
壹 、概念核心：實體法請求權體系之回溯 151
一 、基本權防禦功能之具體化：憲法上不作為請求權、排除侵害請求權、回復原狀請求權與補償請求權 151
二 、實體法請求權間之關係：階層關係或請求權競合？ 152
貳 、從憲法上正當性之觀點分析 156
一 、財產權之面向 156
（一） 我國法脈絡下所確立的存續保障與價值保障 157
（二） 存續保障與價值保障之階段關係與承認價值 157
二 、訴訟權之面向 159
（一） 憲法第16條訴訟權包含國家賠償法上請求權之保障 160
1. 憲法第16條與權利保護實效性 160
2. 憲法第16條包含人民國家賠償請求權之保障 161
（二） 訴訟權之立法形成特性 161
三 、憲法上比例原則 162
四 、基本權防禦功能推導出之請求權體系 163
五 、基本權主體之自我負責與基本權濫用之禁止 165
六 、小結 166
（一） 「失權模式」與「自由主張模式」均無憲法上正當性 166
（二） 「與有過失模式」具有憲法上基礎 167
參 、從責任風險分配之觀點分析 167
一 、前提：風險來源與狀態之辨析 168
（一） 國家不法侵害作為核心之風險來源 168
（二） 人民未提救濟僅為附帶之損害擴大 168
二 、風險分配之方式 168
（一） 國家責任法制下之風險分配意涵 169
（二） 人民責任類型下之風險分配意涵－從「人民對國家負法律義務」到「人民對自己負不真正義務」 170
1. 責任類型下之風險分配：真正法律上義務與不真正對己義務之差異 170
2. 責任要件下之風險分配 172
（1） 構成要件：可歸責性與因果關係 172
（2） 法律效果 174
三 、小結 175
肆 、從法制演進過程之觀點分析 175
一 、德國國家責任法制之特性與侷限 176
（一） 德國國家責任法之形成主力：法官之法續造 176
（二） 德國國家責任法之發展侷限：備位性與效率上赤字 176
1. 第二次權利救濟之備位性 176
（1） 法官法作為第二次權利救濟備位性之緣由 176
（2） 階段上備位性？功能上備位性？價值上備位性？ 177
2. 第二次權利救濟之效率上赤字 178
（1） 德國國家責任變遷下之邏輯矛盾 178
（2） 責任限縮條款（第839條）影響損害填補之效率 179
（三） 小結：德國法上較不被信任之第二次權利救濟 183
二 、我國國家責任法制之動能：立法委託與國家賠償法之專法化 183
（一） 憲法第24條之立法委託特性 183
（二） 國家賠償法之專法化 185
三 、小結 186
伍 、結論：與有過失原則作為請求權競合間之調控樞紐 186
第五章 理論之建構：公法上與有過失原則 187
第一節 概念內涵與規範依據 189
壹 、概念內涵－從民法到公法之理論尋覓 189
一 、探源：民法上之被害人對己義務 189
二 、公法上之人民對己義務 191
（一） 體現公法上與有過失原則之既有規範 191
（二） 人民主張兩次權利救濟時之對己義務 193
1. 概念建構 193
2. 特別考量－權利救濟行動之目的與本質 196
貳 、規範依據 196
一 、公務員侵權責任－民法第186條第2項？ 197
（一） 適用前提：民法第186條第1項之可適用性？ 197
1. 我國法之現狀 197
2. 德國法之溯源 200
（1） 國家責任思想變遷下之規範價值存疑 200
（2） 國家責任法違憲後作為國賠請求權體系之重要支柱 203
3. 本文見解：以「國家賠償之專法化」作為法政策解讀重點 204
（1） 國內見解之回顧分析 204
（2） 解釋論：以「適用範圍」調整規範之價值 207
（3） 立法論：規範之存廢 208
（二） 民法第186條第2項之規範價值檢討 209
1. 我國法之現狀 209
2. 德國法之溯源－民法第839條第3項 210
3. 本文見解 212
二 、與有過失之一般性規定
－國家賠償法第5條準用民法第217條 213
第二節 要件基準與法律效果 215
壹 、要件基準 217
一 、人民未提起第一次權利救濟 217
（一） 行政訴訟之先行程序 218
1. 訴願程序 218
2. 其他先行程序 219
（二） 撤銷訴訟與課予義務訴訟 221
（三） 不作為訴訟 222
（四） 確認訴訟 223
（五） 結果除去請求權之爭訟 224
（六） 公法上不當得利之爭訟 225
（七） 暫時權利救濟 226
1. 是否作為第一次權利救濟？ 226
2. 「將發生難於回復損害」的判準
－第一次權利救濟視角下之辯正 227
（八） 聲請大法官解釋 228
二 、損害擴大要件：人民未提起救濟之不作為導致損害擴大 229
三 、期待可能性要件：人民未提起救濟之不作為具有過失 229
（一） 人民主觀面之期待可能性 230
1. 判斷基調：過失主觀化 230
2. 判斷方式：個案類型化 235
（1） 人民是否信賴公務員之救濟教示 236
（2） 人民得否判斷系爭行政行為之合法性 238
（3） 人民是否存有救濟上之利益 238
（二） 制度客觀面之期待可能性 239
1. 思考核心：第一次權利救濟排除不法侵害之功能與效率 239
2. 具有即時消滅性質之行政行為 240
3. 國家賠償法第3條之公有公共設施管領欠缺 241
4. 行政訴訟之先行程序 242
（1） 訴願程序 242
（2） 核心考量：先行程序之助力與阻力 242
5. 行政訴訟之不同類型－個別訴訟類型之特殊考量 243
（1） 撤銷訴訟與課予義務訴訟 244
（2） 不作為訴訟 244
（3） 確認訴訟 245
（4） 結果除去請求權之爭訟－兼論國家賠償法第7條 246
6. 暫時權利救濟
－實務運作之效率上赤字與人民之客觀期待可能性 250
四 、因果關係要件：人民未提起救濟之不作為與損害擴大之間具有因果關係 251
（一） 概念內涵 251
（二） 解釋取向－避免寬認因果關係之存在 251
貳 、法律效果 252
一 、與有過失之法律效果 252
二 、附論：與有故意之法律效果 253
第三節 射程範圍與相關議題 255
壹 、法院權利救濟程序以外之相關程序 255
一 、行政機關職權廢棄與第一次權利救濟優先原則之關聯 256
（一） 權利救濟程序外之廢棄與權利救濟程序內之廢棄 256
（二） 權利救濟程序外廢棄作為人民權利救濟之機制？ 257
1. 行政機關職權撤銷之制度定位 257
2. 無瑕疵裁量請求權之影響 260
二 、行政程序重新進行與第一次權利救濟優先原則之關聯 261
三 、非正式權利救濟程序與第一次權利救濟優先原則之關聯 263
貳 、國家賠償請求權之消滅時效與第一次權利救濟優先原則之關聯 264
第六章 結論 267
第一節 研究發現與心得統整 267
第二節 思維層次與案例操作 276
參考資料 283
附錄：重要實務裁判一覽表 299

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