臺灣博碩士論文加值系統

　　醫療行為之義務，應從醫療相關法律領域關於醫療業務施行者之義務展開討論，再分別結合刑法、民法領域相關法律，架構其醫療刑法與醫療民法之責任體系。本文首先討論醫療行為、醫療義務之確認、醫療過程重要事實的認定、及醫療行為與疾病進程之結合特性等，簡單論述醫療行為於刑法、與民法之注意義務及各種責任。
　　其中，作為醫療行為注意義務的主要內涵，醫療常規在國內實務上、以及學說上仍有難以取代之地位。實務上，於醫療糾紛訴訟案件，不論刑事或民事案件，泰半由檢察官或法官將案件之疑點或爭點，函送衛福部醫審會鑑定。在鑑定書中，對於某醫療處置「是否與醫療常規相符」之鑑定，幾乎成為注意義務違反與否的實質標準。
　　基於醫療常規內容之龐雜，以及用語之歧異，本文將主要探討現行醫療常規之內容，包含醫療習慣、臨床診療指引、實證醫學等醫學資訊等，並將其與各國之注意義務標準相比較，最後批評其存在之合理性。本文認為，起碼在未知病況、複雜病況、緊急情況、末期病人情況下，皆無常規可言。尤其，醫學乃一進步迅速、變動劇烈的科學，所謂科學者，即是具有可證偽性之學，未如法律有安定性的性質，法律也不能建構在不穩定的科學之根基上，淪為科學之奴僕，更不宜以一個醫療行為發生時，尚無法確認的東西作為醫療行為義務的判斷標準。
　　其次，本文嘗試從認知心理學的角度，探討醫療的決策過程，包含思考模式、外部資源、病人互動等，從而建構醫療上之裁量行為。再以類似行政裁量的過程，討論醫療裁量不應受到審查之範圍，作為裁量的空間，並論及裁量之限制。
　　最後，既然醫、病雙方就各自的價值判斷做出溝通與妥協出共識，最後的決策結果自然可能偏離依循實證醫學系統性方法所得「現有最佳證據」、亦可能偏離臨床診療指引，自不宜單以機械式的常規套用為法律判斷之基準。本文因此建議，醫療案件之實體是否回歸法律之判斷，而非再以一個名詞代替法律之判斷。程序上，應由法律適用者給予醫療案件鑑定醫師適當之指示，避免後見之明、也避免實質上課以被告醫師過重之義務而不自知。或者在醫療法上修訂條文，明訂給予醫師裁量空間，避免受到程序與實體上過度的不利益。

The start point of the research on duty of medical practice should be duties of medical practitioners in the field of medical care, thereafter expand its scope to the field of Criminal Law and Civil Law. The thesis determines at the beginning the definition of medical practice, duty of medical practice, important issues in the process of medical care, and the role of medical intervene in the disease process. Then follows the simple discussion on liability of medical practice in the field of Criminal Law and Civil Law.
Under which the main concept of medical standard of care in Taiwan is “yi liao chang gui (醫療常規)”, an ambiguous terminology which sometimes refers to medical custom but mostly a mixture of medical custom, clinical practice guideline, and evidence-based medicine. Either the prosecutor or the judge would commission the malpractice case to Medical Review Committee for further assessment as out-of-court expert examination. The main inquiry to the expert witness would be, “Did the medical practice meet the standard of ‘yi liao chang gui’?”, and such standard turn out to be the substantial standard of care in medical practice litigation.
The thesis focuses the discussion on the issue of “yi liao chang gui”, including medical custom, clinical practice guideline, and evidence-based medicine. After comparing with medical standard of care in common law system and Japan, the thesis criticizes the reasonable existence of “yi liao chang gui”, especially in the unknown, complex, emergent and end-of-life medical conditions. Furthermore, regarding the falsifiable and ever-changing nature of medical science, the steadiness of jurisprudence should not rely on such unknown or unsteady basis, as is the case in “yi liao chang gui”.
Therefore, the thesis turns to cognitive psychology and finds out the decision-making process of medical thinking. In addition to the intrinsic thinking process, there are some factors to be regarded, e.g. outer resources, doctor-patient interactions, before final medical decision is made. To some extent analogous to Administrative discretion, the thesis discusses the possible of medical discretion and the room, the limit of such discretion.
Finally, the statutory standard of medical care should not be such mechanic or rigid due to the complex interactions of clinical expertise, medical evidence, and patient value, which should have taken the necessity of deviation from “yi liao chang gui” into account. The thesis proposes an instruction when the malpractice case is sent to the expert witness and suggests a modification of the Medical Care Law to leave leeway for medical practice, and to protect the procedural and substantive right of law justifiable to the defendant physician in Taiwan.

謝辭 I
中文論文摘要 III
Abstract V
目錄 VII
圖目錄 XIII
表目錄 XIV
第一章 緒論 1
第一節 研究動機 1
第二節 研究目的 2
第三節 研究範圍及研究架構 3
第四節 研究方法及研究限制 4

第二章 醫療行為與醫療義務概說 5
第一節 醫療行為 5
第二節 醫療義務 8
第一項 醫療義務之確認 8
第二項 醫療過程重要事實的認定 10
第三項 醫療行為之特性與法律上意義 10
第三節 醫療行為之注意義務 12
第一項 刑法上之注意義務與刑法業務過失責任 12
第一款 刑法上之注意義務 12
第一目 過失犯罪概說 12
第二目 傳統過失理論 13
第三目 新古典犯罪理論暨目的犯罪理論 14
第四目 新過失理論 15
第五目 國內學說及醫療上注意義務 16
第六目 本文見解 17
第七目 小結 18
第二款 過失犯審查步驟 19
第一目 過失犯之前構成要件審查與三階理論 19
第二目 過失之標準 20
第三款 不純正不作為犯與過失犯 21
第四款 業務過失犯 23
第一目 刑法之業務過失 23
第二目 刑法上業務犯責任之加重 23
第二項 民法上之注意義務與民事責任 24
第一款 民法上之注意義務 24
第二款 民法上之責任 25
第一目 醫療行為之債之關係 25
第二目 醫療行為之債之發生 26
第三目 醫療行為之債之競合 27
第四目 醫療契約 29
壹、 醫療契約之性質 29
貳、 醫療契約債之履行 29
參、 醫療契約之給付 30
肆、 醫療契約債務不履行 31
第五目 醫療侵權行為 32
壹、 侵權行為成立類型 32
貳、 侵權行為成立要件 33
參、 醫療侵權行為及其阻卻違法事由 35

第三章 醫療行為注意義務的內涵 37
第一節 醫療常規作為注意義務的內涵 38
第一項 我國醫療常規定義 38
第二項 醫療常規與會計常規 40
第三項 實務見解 40
第四項 小結 41
第二節 醫療常規之內涵 42
第一項 醫療習慣 42
第一款 醫療的歷史與習慣 42
第二款 醫療傳統 43
第三款 醫療創新 43
第四款 傳統與創新之間 45
第五款 英美法之醫療習慣 45
第二項 臨床診療指引 50
第一款 臨床診療指引定義 50
第二款 臨床診療指引之發展 51
第一目 指引發展方法 51
第二目 我國指引發展現況 56
第三目 臨床診療指引發展實例 60
壹、 發展指引目的 60
貳、 指引之聲明 61
參、 製作指引之依據及發展階段 61
肆、 系統性文獻搜尋 62
伍、 證據等級認定 63
陸、 建議形成方法及建議強度 65
柒、 指引品質審查 67
捌、 指引之應用與散布 68
玖、 指引與經濟資源因素之外部化 69
第三項 實證醫學 69
第一款 實證醫學產生的背景 69
第二款 實證醫學之定義 70
第三款 實證醫學之目標 71
第四款 實證醫學之實行與發展 71
第五款 階層化與優先次序化的實證醫學證據 72
第六款 實證醫學於臨床的可近性 73
第七款 實證醫學之限制 74
第三節 醫療水準作為注意義務的內涵 76
第一項 醫療水準定義 76
第二項 日本之醫療水準論 77
第三項 我國之醫療水準 80
第四節 小結 82
第一項 對醫療常規作為注意義務之批判 82
第二項 本文觀點 84

第四章 臨床裁量 87
第一節 醫療決策 87
第一項 基於理性的決策 87
第二項 從醫學發展觀點看醫療決策 88
第二節 臨床決策的形成 89
第一項 醫師內在決策的形成 89
第一款 認知心理學對於決策的概念 89
第一目 理性的能力與非理性的概念 90
第二目 專家與一般平均人的能力 92
第三目 腦部認知功能的運作方式 93
壹、 第一型程序或稱捷思程序 (Heuristic processing) 93
貳、 第二型程序或稱分析程序 (analytic processing) 93
第二款 決策的侷限 94
第三款 了解臨床決策錯誤 95
第一目 為何了解臨床決策過程 95
第二目 改善臨床決策的必要性 95
第二項 影響醫師決策的外部資源因素 98
第一款 經濟因素 98
第二款 保險因素 98
第三款 病人因素 99
第三節 臨床裁量 101
第一項 醫療行為之裁量特性 101
第二項 行政法之裁量 101
第一款 裁量 102
第二款 不確定法律概念 102
第三款 判斷餘地 104
第四款 裁量瑕疵 106
第五款 司法審查 107
第六款 醫療上裁量與行政裁量過程之近似性 107
第七款 小結 109
第三項 對臨床裁量之誤解 110
第四項 比較法角度之醫師裁量權 111
第一款 美國之醫師裁量權 111
第二款 日本之醫師裁量權 112
第三款 德國之醫師裁量權 113
第四節 我國臨床裁量權 114
第一項 學者見解 114
第二項 刑法實務見解 114
第三項 民法實務觀點 116
第五節 小結 117
第一項 醫療決策過程之臨床裁量 117
第一款 診斷 117
第二款 擬定治療方案 117
第三款 告知後同意及決定治療方案 117
第二項 醫療處置行為之臨床裁量 118
第三項 臨床裁量適當性 118

第五章 結論 121
中英文參考書目、文獻 127

中英文參考書目、文獻

壹、中文參考資料
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史尚寬，債法各論（上），自刊，1986年11月
史尚寬，債法總論，自版，初版五刷，1978 年9 月
吳志正，解讀醫病關係I—醫療契約篇，元照，2006年9月
吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，增訂十二版，2012年
林山田，刑法通論，台大法學院圖書部，增訂十版，下冊，2008年1月
林誠二，民法債編總論（上），自版，2000 年9 月
林誠二，債法總則新解 － 體系化解說(上冊)，瑞興，初版二刷 ，2012年
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邱聰智，新訂民法債篇通則（下），輔仁大學法學叢書，新訂二版，2013年9月
邱聰智，新訂債法各論（中），元照，2002年
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三、中文博碩士論文
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四、我國裁判
（一）司法院大法官解釋
司法院釋字第四三二號
司法院釋字第四七二號
司法院釋字第五五三號

（二）刑事裁判
最高法院28年上字第2146號刑事判例
最高法院31年上字第2324號刑事判例
最高法院43年台上字第826號刑事判例
最高法院45年台上字第1462號刑事判例
最高法院92年台上字第3840號刑事判決
最高法院92年台上字第3840號刑事判決
最高法院95年台上字第3884號刑事判決
最高法院96年台上字第450號刑事判決
最高法院97年台上字第2346號刑事判決
最高法院98年度台上字第6890號刑事判決
最高法院101年台上字2719號刑事判決
最高法院102年度台上字第3161號刑事判決
最高法院105年台上字第182號刑事判決
臺灣高等法院97年度醫上訴字第5號刑事判決
（三）民事裁判
最高法院19年上字第2746號民事判例
最高法院23年上字第107號民事判例
最高法院30年上字第18號民事判例
最高法院33年上字第769號民事判例
最高法院42年台上字第319號民事判例
最高法院43年台上字第639號民事判例
最高法院43年台上字第752號民事判例
最高法院48年台上字第481號民事判例
最高法院49年台上字第144號民事判例
最高法院55年台上字第1188號民事判例
最高法院63年台上字第1988號民事判決
最高法院69年台上字第1402號民事判決
最高法院89年台上字第2663號民事判決
最高法院97年台上字第1000號民事判決
最高法院97年台上字第1000號民事判決
最高法院97年台上字第2735號民事判決
最高法院98年台上字第673號民事判決
最高法院99年台上字1704號民事判決
最高法院100年台上字943號民事判決
最高法院102年台上字第745號民事判決
最高法院104年度台上字第471號民事判決
臺灣高等法院103年度醫上字第23號民事判決
臺灣高等法院104年醫上易字第7號民事判決
臺灣臺北地方法院104年度醫字第9號民事判決
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三、外國裁判
(一)日本裁判
最判昭 36.2.16.
最判昭 44 .2.6.
最判昭 63.1.19.
福岡高判昭 57.6.21.
大阪高判昭 58.2.9.
東京高判昭 63.3.11.
札幌地判昭 58.12.16.
大阪地判昭 61.6.12.
千葉地判昭 62.5.6.

(二)美國裁判
Burton v. Brooklyn Doctors Hosp. 452 N.Y.S. 2d 875,879-80 (App. Div. 1982)
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 509 U.S. 579 (1993)
Hall v. Hilbun, 466 So. 2d 856 (Miss. 1985).
Jones v. Chidester, 610 A.2d 964, 965 (Pa. 1992)
Jones v. Chidester, 610 A.2d 965 (Pa. 1992)
Mueller v. Auker, __ F.3d __ (9th Cir. Sept. 10, 2012) (No. 11-35351)
Toth v. Community Hospital at Glen Cove 22 N.Y.2d 255 (N.Y. 1968)
U.S. v. Carroll Towing Co., 159F.2d 169 (2d Cir. 1947)。

(三)英國裁判
Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582.
Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118
Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1997] 4 All ER 771.


四、外文網站
美國國家醫學院網站， http://iom.nationalacademies.org/~/media/Images/Resource-Page-Images/Improving-Diagnosis/NAM_diagnosis_graphics_FNL_for%20scrolling%20toolkit-03.png?la=en，最後瀏覽日期：2016年4月27日。

美國國家醫學圖書館網站，https://www.nlm.nih.gov/pubs/factsheets/medline.html，最後瀏覽日期：2016年4月27日。
AMJ Law網站，Supreme Court of Canada in Blackwater v. Plint, 2005 SCC 58; http://www.amjlaw.ca/thin-skull-versus-crumbling-skull/ ，最後瀏覽日：2016年2月28日。
Yovisto blog 網站，http://blog.yovisto.com/ambroise-pare-renaissance-pioneer-in-surgical-techniques/，最後瀏覽日，2016年2月22日。