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研究生:劉崢
研究生(外文):Liu, Cheng
論文名稱:期待可能性於刑事立法之芻議
論文名稱(外文):The Study on Legislation of the Concept of Zumutbarkeit in Criminal Code
指導教授:陳俊榕陳俊榕引用關係
指導教授(外文):Chen, Chun-Jung
口試委員:張天一王紀軒
口試日期:2017-12-14
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣海洋大學
系所名稱:海洋法律研究所
學門:法律學門
學類:專業法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2018
畢業學年度:106
語文別:中文
論文頁數:127
中文關鍵詞:期待可能性自由意志罪責超法規阻卻罪責事由法制化
外文關鍵詞:ZumutbarkeitFree WillGuiltDe Jure DecriminalizationLegislation
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期待可能性理論起源於德國的「癖馬案」判決,之後更隨著時代進展而成為規範罪責的核心概念,具有依據合法作為期待可能性的程度而調整罪責的效果。從理論的運用中不難看出其蘊含濃厚人本色彩以及對社會正義追求的特色,可以視為極度符合現代刑法價值的理論,故本文選擇以期待可能性理論作為研究核心。

雖然期待可能性理論具有重大的研究價值,惟對於是否承認超法規適用期待可能性理論,目前爭論頻仍;而我國實務司法實踐過度保守,以及立法實踐上的闕漏亦使理論的運用上窒礙難行。鑒於上述問題之存在,即使期待可能性理論於法理與實務層面皆有存在必要,在我國仍難以獲得廣泛運用。然而,在未完整探悉理論價值前便否定整個理論似乎過於武斷。故本文除對於目前理論運用上的爭議予以釐清外,更企圖以「立法化」的方式整合理論,以求完整發揮期待可能性理論之價值。

本文之研究結論便是對於理論的立法化提出檢討與修正意見。試圖藉由將期待可能性理論擬定為刑法第24條之1,並就行為人期待程度的高低區分出不同的減輕或阻卻罪責效果,進而建置理論運用體系以供實際操作,以求能更加妥善的審查期待可能性理論,俾能對我國刑法的修正以及人權的進展提供參考。
The concept of zumutbarkeit originated from the verdict of "Leinenfanger-Fall" in Germany, and became the core concept of regulating crimes with the progress of the times. It has the effect of adjusting the guilt according to the expected extent of legality. It is not difficult to see from the application of the concept that it contains a strong human nature and the characteristics of pursuing social justice, and can be regarded as a concept that completely complies with the value of the modern criminal code. Therefore, the concept of zumutbarkeit is chosen as the focus of this paper.

Although the concept of zumutbarkeit is of great research value, there are still a lot of controversies over whether or not to acknowledge its super-ordinate application. Besides, the judicial practice of our country is over conservative, and the shortcomings in the legislative practice also impede the application of the concept. In view of the existence of the problems above, even if there is a need for the concept of zumutbarkeit to exist both in jurisprudence and in practice, it is difficult to be widely applied in our country. However, it would seem arbitrary to deny the whole concept without a complete exploration of its theoretical value. Therefore, in addition to clarifying the current controversies over the application of the concept, this paper attempts to integrate the concept in a "legislative" way in order to fully realize the value of the concept of zumutbarkeit.

In the conclusion of this paper, we propose a review of and an amendment to the legislation of the concept, and try to draft the concept of zumutbarkeit into Article 24-1 of the criminal code, as well as distinguish the effect of alleviating or impeding the guilt based on the extent of expectation of the perpetrator, in order to establish a theoretical application system for practical application and more appropriately examine the concept of zumutbarkeit. It is expected that the research can serve as a reference for the revision of our criminal code and the progress in human rights.
論文詳目

第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第一項 研究動機 1
第二項 研究目的 3
第二節 研究方法與架構安排 5
第一項 研究方法 5
第二項 架構安排 6

第二章 期待可能性理論發展與基礎 9
第一節 期待可能性理論之發展與完成 9
第一項 罪責可非難性的基礎—自由意志概說 9
第一款 決定論 10
第二款 非決定論 11
第三款 非決定論下的刑法架構 11
第二項 古典犯罪理論與心理罪責理論 13
第一款 心理罪責理論之內涵 13
第二款 理論缺陷 14
第三項 新古典暨目的犯罪理論與規範罪責理論 14
第一款 規範罪責理論之內涵 14
第二款 期待可能性理論的演進歷程 15
第四項 目的理性犯罪理論與預防罪責論 22
第五項 本文見解:以規範罪責理論建構期待可能性 23
第二節 期待可能性理論概說 25
第一項 理論特質 25
第一款 蘊含自然法「正義」的概念 25
第二款 慎刑思想的展現 27
第三款 罪責原則的實踐 30
第四款 對人性的尊重 32
第二項 理論內涵與質疑 33
第三項 本文見解:理論內涵之再建構 35
第三節 期待可能性理論之批判 37
第一項 期待可能性理論體系地位爭議 37
第一款 故意、過失要件說 37
第二款 並列說 38
第三款 例外說 38
第二項 期待可能性的判斷標準爭議 39
第一款 行為人標準說 39
第二款 平均人標準說 40
第三款 國家標準說 41
第四款 折衷說 42
第五款 類型人說 43
第三項 期待可能性理論適用範圍爭議 43
第一款 現行理論的立法實踐 43
第二款 超法規適用適格性 44
第一目 否定說 44
第二目 肯定說 45
第三目 調節性原則說 48
第四項 本文見解:期待可能性理論學說整合 49

第三章 期待可能性理論的實踐、檢討與立法建制芻議 55
第一節 期待可能性理論的實踐運用與檢討 55
第一項 比較法上德國與日本實務的實踐 55
第一款 德國的理論實踐 55
第二款 日本的理論實踐 58
第二項 我國實務的司法實踐 61
第三項 本文見解:理論司法實踐過度保守 68
第二節 期待可能性理論的立法實踐與檢討 70
第一項 刑法上寓有期待可能性精神之條文 70
第二項 一般性立法之闕漏 74
第三項 本文見解:期待可能性理論立法化必要 76
第三節 立法建置之芻議 78
第一項 期待可能性理論立法化之實益 78
第一款 督促實務審查期待可能性理論 78
第二款 明文賦予欠缺期待可能性者的抵抗權 80
第二項 期待可能性理論類型之詮釋 82
第一款 「無期待可能性」的解釋 82
第二款 「期待可能性顯然降低」的解釋 83
第三項 期待可能性理論一般性立法化芻議 84
第一款 體系位置屬於「刑事責任」 85
第二款 條文試擬 86
第四項 理論於刑法分則的立法建議 89
第五項 本文見解:期待可能性理論立法實踐芻議 92

第四章 期待可能性理論實用化審查模型 95
第一節 期待可能性理論適用審查 95
第一項 理論審查前提 95
第一款 行為時具備自由意志 95
第二款 行為構成不法與主觀罪責 96
第三款 具有影響期待可能性的特殊情事 99
第二項 理論審查流程 101
第一款 形式審查 101
第二款 實體審查 102
第三款 法律效果的適用—刑法第24條之1 103
第三項 本文見解:期待可能性理論審查模型 106
第二節 期待可能性理論操作之實例檢視 107
第一項 案例實用—女王訴杜德利與史蒂芬案 108
第一款 案例事實與判決結果 108
第二款 期待可能性理論的審查模型操作 109
第二項 案例實用—柏林圍牆案 111
第一款 案例事實與判決結果 111
第二款 期待可能性理論的審查模型操作 112
第三項 本文見解 114

第五章 結論與建議 115
第一節 結論 115
第二節 本文建議 116
第三節 研究後記 120
參考文獻 123


圖目錄

《圖1:期待可能性理論內涵》 36
《圖2:期待可能性理論之區辨》 84
《圖3:期待可能性理論一般性運用立法實踐雛型》 94
《圖4:期待可能性理論運用體系表》 119


表目錄

《表格1:理論爭議之統合》 54
《表格2:實務對於期待可能性理論的理解運用》 62
《表格3:判決比較表例示—以期待可能性理論為中心》 66
《表格4:期待可能性理論一般性立法化之立法理由》 118
一、書籍論著(按作者姓名筆劃排列)

川端博,甘添貴監譯,余振華譯,刑法總論二十五講,1999年11月。
王士帆,不自證己罪原則,春風煦日論壇,2007年6月。
王皇玉,刑法總則,新學林,2017年9月,三版。
西田典之,王昭武、劉明祥譯,日本刑法總論,元照,2012年12月。
余振華,刑法總論,三民,2013年10月,二版。
李文健,罪責概念之研究—非難的實質基礎,春風煦日論壇刑法系列叢書2,1998年7月。
周冶平,刑法總論,自版,1981年6月,六版。
林山田,刑法通論(上),自版,2008年1月,十版。
林東茂,刑法綜覽,一品,2016年3月,八版。
林書楷,刑法總則,五南,2016年9月,三版。
林鈺雄,新刑法總則,元照,2016年9月,五版。
法蘭西斯.柯林斯(FrancisS.Collins),上帝的語言,啟示,2016年6月,二版。
邱忠義,刑法通則新論,元照,2009年2月,二版。
柯耀程,刑法釋論Ⅰ,一品,2014年8月。
柯耀程,刑法釋論Ⅱ,一品,2014年8月。
洪福增,刑事責任之理論,刑事法雜誌社,1988年12月,修正再版。
耿雲卿,先秦法律思想與自然法,臺灣商務,2003年1月。
高仰止,刑法總則之理論與實用,五南,1986年8月,三版。
張明偉,學習刑法—總則編,五南,2015年9月,四版。
張明楷,外國刑法綱要,清華大學出版社(大陸),1999年4月。
張麗卿,刑法總則理論與運用,五南,2016年9月,六版。
陳宏益、林朝雲合著,刑法總則新理論與實務,五南,2015年9月。
黃仲夫,簡明刑法總則,犁齋舍,2016年9月,五版。
黃榮堅,刑法問題與利益思考,元照,2003年10月。
黃榮堅,基礎刑法學(上),元照,2012年3月,四版。
黃榮堅,基礎刑法學(下),元照,2012年3月,四版。
黃翰義,刑法總則新論,元照,2010年10月 。
黃翰義,案例刑法講義,新學林,2012年9月。
楊奕華,問法為何物:人本法學導論,承法數位文化,2013年7月。
劉文仕,刑法類推與司法造法,學林,2001年12月。
蔡墩銘,刑法基本理論研究,書泉,1993年1月。
蔡墩銘,刑法總則爭議問題研究,五南,1991年10月,四版。
蔡墩銘,刑法總論,三民,2013年8月,十版。
冀劍制,哲學課的逆襲:60堂探索人生意義、道德、世界與知識的思維課,商周,2011年12月。
盧映潔,刑法分則新論,新學林,2017年9月,十二版。
霍布斯,黎思復譯,利維坦,商務,1985年。
羅傳賢,立法程序與技術,五南,2012年7月,六版。
蘇俊雄,刑法總論Ⅱ,元照,1998年12月,二版。

二、期刊雜誌及研討會論文(按作者姓名筆劃排列)

EddyNahmias,自由意志是虛幻還是真實,科學人,157期3月號,2015年3月。
Hans-JürgenPapier,蔡宗珍譯,人性尊嚴的保護-對於法律實務之影響-,台灣法學雜誌,200期,2012年5月。
TatjanaHörnle,鍾宏彬譯,罪責原則的憲法論證,軍法專刊,59卷1期,2013年2月。
王皇玉,洗錢罪之研究——從實然面到規範面之檢驗,政大法學評論,132期,2013年4月。
古承宗,風險社會與現代刑法的象徵性,科技法學評論,10卷1期,2013年6月。
甘添貴,刑法之謙抑思想,月旦法學雜誌,24期,1997年5月。
甘添貴,故意與過失在犯罪論體系上之地位,軍法專刊,44卷8期,1998年8月。
李佳玟,女性犯罪責任-以鄧如雯殺夫案為例,國立臺灣大學法學論叢,34卷6期,2005年11月。
李建良,轉型不正義?-初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判,月旦法學雜誌,148期,2007年8月。
屈學武,死罪、死刑與期待可能性——基於受虐女性殺人命案的法理分析,環球法律評論,1期,2005年1月。
林文雄,探討自然法的意義,月旦法學雜誌,64期,2000年9月。
林亞剛,論期待可能性的若干理論問題,中國刑事法雜誌,2期,2002年2月。
邱忠義,我國妨害司法公正罪之再建構,月旦法學雜誌,265期,2017年5月。
唐稷堯、詹堅強,本源,價值與借鑒—評期待可能性理論,四川師範大學學報(社會科學版),31卷6期,2004年11月 。
馬克昌,德、日刑法理論中的期待可能性,武漢大學學報:哲學社會科學版,1期,2002年1月。
高金桂,自由與罪責,軍法專刊,59卷4期,2013年8月。
張玲玲,論超法規期待可能性理論適用,法制與社會雜誌,25期,2009年9月。
張麗卿,期待可能性在刑法的運用,東海大學法學研究,29期,2008年12月。
張麗卿,無期待可能性,月旦法學教室,第68期,2008年6月。
梁恆昌,期待可能性與刑事責任,法令月刊,24卷12期,1973年12月。
陳友鋒,期待可能性─判斷標準之再檢討(上),軍法專刊,38卷5期,1992年5月。
陳友鋒,期待可能性─判斷標準之再檢討(下),軍法專刊,38卷6期,1992年6月。
陳友鋒,期待可能性實務見解之巡歷(一),軍法專刊,40卷4期,1994年4月。
陳友鋒,期待可能性實務見解之巡歷(四),軍法專刊,40卷7期,1994年7月。
黃惠婷,刑法分則專題研究系列之十一/湮滅刑事證據罪修法之芻議,月旦法學雜誌,158期,2008年6月。
黃惠婷,強制性的緊急避難-評最高法院九十四年台上字第二三二四號判,月旦法學雜誌,133期,2006年5月。
黃惠婷,藏匿人犯罪的適用疑義,警察法學,13期,2014年7月。
黃源盛,人性、情理、法意-親親相隱的傳統與當代,法制史研究,29期,2016年6月。
黃源盛,主觀與客觀之間-兩漢春秋折獄「原心定罪」的刑法理論,中央研究院歷史語言研究所「經義折獄與傳統法律」學術研討會,2004年12月。
葉家君,規範罪責之權衡,軍法專刊,49卷7期,2003年7月。
熊瑛,期待可能性概念之辨析,理論月刊,2010卷5期,2010年5月。
趙萃文,試析刑法親親相隱的歷史軌跡和當代價值,軍法專刊,63卷1期,2017年2月。
劉邦繡,生死判決與教化矯正合理期待可能之糾葛-從最高法院幾則生死判決改判案例談起,月旦裁判時報,40期,2015年10月。
蔡墩銘,刑事責任與期待可能性,法令月刊,23卷9期,1972年9月。
錢葉六,期待可能性理論的引入及限定性適用,法學研究,6期,2015年。
繆軍,期待可能性理論探析,沙洋師範高等專科學校學報,9卷4期,2008年8月。

三、專書論文

許玉秀、陳志輝合編,不移不惑獻身法與正義:許迺曼教授刑事法論文選輯;賀許迺曼教授六秩壽辰,新學林,2006年12月。
黃丁全,論刑事責任理論中的危機理論——期待可能性,載:陳興良,刑事法評論第4卷,中國政法大學出版社,1999年8月。
劉幸義,正義、人權與枉法裁判,刑法論文集,翰蘆,2016年3月。

四、學位論文(按作者姓名筆劃排列)

王紀軒,罪刑均衡與實質正義,東海大學法律學系博士學位論文(2012)。
吳元耀,證券詐欺刑事責任之研究,國立台灣大學博士學位論文(2007)。
呂孟翰,以社會融合觀點重新省思我國刑事政策,國立中正大學法律學研究所碩士學位論文(2012)。
周廷諺,以盧曼系統論觀察期待可能性之機能-以社會抗爭運動為例,國立臺灣大學科際整合法律學研究所碩士學位論文(2015)。
周采慧,刑罰民粹主義對臺灣刑事政策的影響,國立中正大學法律學研究所碩士學位論文(2015)。
林伯樺,責任與量刑關係之研究——由刑法與刑罰目的之重新考察,國立中正大學法律學研究所碩士學位論文(2014)。
林怡鎧,從犯罪論體系之演進探討責任論之發展,國立中央警察大學法律學研究所碩士學位論文(2001)。
陳友鋒,期待可能性-刑法上地位之回顧與展望,私立天主教輔仁大學法律學研究所碩士學位論文(1993)。
游博治,腦造影在死刑量刑判斷上運用之檢討,國立清華大學科技法律研究所碩士學位論文(2014)。
楊皓潔,從刑法期待可能性概念論軍職人員依上級違法命令之行為-以<德國邊境圍牆守衛案>為核心探討素材,國立臺灣大學法律學研究所碩士學位論文(2007)。
劉晨志,論飲酒後駕車行為犯罪化之立法現象,國立清華大學科技法律研究所碩士學位論文(2015)。

五、網路資料

民報,高雄監獄挾持事件法務部調查報告全文,2015年2月13日。網址:http://www.peoplenews.tw/news/43f372dd-b5cb-47d8-94ba-d3905df0010b;最後瀏覽日:2017年12月30日。
艾約塔新聞網,埼玉愛犬家連續殺人事件,2017年2月10日。網址:http://twnews.siliconeoil.cn/v/1663328;最後瀏覽日:2017年12月30日。
科學人,人可以多久不吃東西?,2005年3月31日。網址:http://sa.ylib.com/MagArticle.aspx?Unit=columns&id=660;最後瀏覽日:2017年12月30日。
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1. 王皇玉,洗錢罪之研究——從實然面到規範面之檢驗,政大法學評論,132期,2013年4月。
2. 古承宗,風險社會與現代刑法的象徵性,科技法學評論,10卷1期,2013年6月。
3. 甘添貴,故意與過失在犯罪論體系上之地位,軍法專刊,44卷8期,1998年8月。
4. 李建良,轉型不正義?-初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判,月旦法學雜誌,148期,2007年8月。
5. 林文雄,探討自然法的意義,月旦法學雜誌,64期,2000年9月。
6. 邱忠義,我國妨害司法公正罪之再建構,月旦法學雜誌,265期,2017年5月。
7. 張麗卿,期待可能性在刑法的運用,東海大學法學研究,29期,2008年12月。
8. 張麗卿,無期待可能性,月旦法學教室,第68期,2008年6月。
9. 梁恆昌,期待可能性與刑事責任,法令月刊,24卷12期,1973年12月。
10. 陳友鋒,期待可能性─判斷標準之再檢討(上),軍法專刊,38卷5期,1992年5月。
11. 陳友鋒,期待可能性─判斷標準之再檢討(下),軍法專刊,38卷6期,1992年6月。
12. 陳友鋒,期待可能性實務見解之巡歷(一),軍法專刊,40卷4期,1994年4月。
13. 陳友鋒,期待可能性實務見解之巡歷(四),軍法專刊,40卷7期,1994年7月。
14. 黃惠婷,刑法分則專題研究系列之十一/湮滅刑事證據罪修法之芻議,月旦法學雜誌,158期,2008年6月。
15. 黃惠婷,強制性的緊急避難-評最高法院九十四年台上字第二三二四號判,月旦法學雜誌,133期,2006年5月。
 
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