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研究生:王明河
研究生(外文):WANG, MING-HO
論文名稱:醫療過失之鑑定制度研究
論文名稱(外文):Study on the Appraisal System of Medical Negligence
指導教授:林更盛林更盛引用關係
指導教授(外文):LIN, KENG-SHENG
口試委員:陳運財張凱鑫林更盛
口試委員(外文):CHEN, YUN-TSAICHANG, KAI-HSINLIN, KENG-SHENG
口試日期:2019-06-13
學位類別:碩士
校院名稱:東海大學
系所名稱:法律學系
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2019
畢業學年度:107
語文別:中文
論文頁數:154
中文關鍵詞:醫療過失鑑定制度
外文關鍵詞:Medical NegligenceAppraisal System
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近年醫界因為擔憂醫療糾紛刑事責任、醫療鑑定可能疏失結論、及巨額民事賠償陰影等寒蟬效應,而有「內、外、婦、兒及急重症」五大皆空及防禦性醫療情況,茲因醫療糾紛頻傳之現狀方興未艾,相關議題引起各界熱烈討論,每年在台北、台中均有舉辦醫法論壇學術研討會,參與學術座談者包含醫、法與學界均會熱情參與,醫療糾紛可謂新型態之訴訟,其具有以刑逼民方式、任意鑑定制度、重複鑑定現象、訴訟期間延宕,且以鑑定報告判斷有無疏失等特色,實務上通常多採用醫療常規作為判斷是否醫療過失之依據,醫審會之鑑定報告亦然,倘醫師之醫療行為符合醫療常規,原則上則已盡客觀注意義務,因醫療專庭法官並無醫療專業知識,面對複雜之醫療糾紛,僅能藉助於鑑定之專業協助始能釐清真相,依照相關程序法規定,法院可選認自然人充當鑑定人外,或囑託機關鑑定,醫療鑑定的確有其專業性和必要性,但現行鑑定制度卻存在諸多爭議,鑑定之公信力常常遭受批評與質疑,醫療之過失與鑑定是醫療糾紛最基本兩大議題,而鑑定存在的意義,乃藉由其專業以判斷醫療行為是否疏失,而醫療過失之證據評價和因果關係認定,則委由法院依職權審酌決之,實務對於醫療過失之認定時常陷於困境,本文先論研究動機、目的、方法及架構,再論醫療過失相關議題:告知說明義務之落實、相當因果關係之探究、醫療鑑定制度之爭議、鑑定結論之證據評價、最後提出醫療糾紛之展望新思維:善用調解與鑑定、實證醫學之落實、鑑定制度之變更、增修醫療相關法規,以改善醫療糾紛現狀。
第一章 首先論及醫療糾紛實務現況,及實務醫療過失認定之困境,醫療糾紛頻傳導致五大皆空現象惡化,醫病關係由彼此信任轉為對立,醫療糾紛頻傳造成醫界民、刑事壓力,醫界選擇遠離急重科別或採用防衛性醫療行為,若不幸導致醫療訴訟時,除了長期虛耗寶貴時間,醫界可能面對民、刑事困擾,實務界因法官並無醫療專業,影響醫療事故層面太寬廣,且民、刑事醫療與實體法、程序法有關聯外,更與醫療鑑定、訴訟外調解均有議題探究之必要。
第二章 首先探究醫療業務過失之爭議,文中有關民事醫療過失之爭議簡介論述:民事醫療責任之異動,醫療責任的體系構成,侵權行為法之變遷與開展,醫療過失之歸責事由,民事醫療過失之內涵與區分、舉證責任分配、注意義務之判斷標準、告知說明義務等,兼論刑事醫療過失之內涵,結果之預見義務與迴避義務,相當因果關係、醫療過失之判斷標準、告知說明與因果關係之關聯性等,可謂多元又複雜,均為醫療過失必要審酌議題,訴訟期間冗長浪費司法資源,相當困擾醫病雙方當事人。立法院於106年12月29日通過之新醫療法第82條修法後,違反醫療上必要注意義務且逾越合理臨床專業裁量,定義了所謂之「過失」內涵,讓過失之判斷標準明確化,本章僅扼要探討過失相關議題,主要用意乃用以突顯醫療過失認定之困境。
第三章 醫療過失範疇與醫療鑑定制度乃一體兩面的相關議題,醫療鑑定最基本之目的,是為了釐清醫療行為是否疏失,現行醫療之機關鑑定存有甚多爭議;醫審會之鑑定期限冗長且又多次重複鑑定、機關鑑定之實際鑑定人無法傳喚、因而無法到庭接受訊問與詰問、不同機關可能鑑定結論有不同結果、甚至醫審會之前後鑑定結論不一,但醫療機關鑑定結論卻為多數法院採為判決核心,但若無鑑定協助釐清是否疏失,醫療過失之認定將無從進行,且因無鑑定即無法釐清真相,必將增加調解之困難度,鑑定影響了訴訟的勝負,也決定調解是否成功。
第四章 則對於醫療鑑定報告,予以法律評價,首先論及鑑定報告之證據能力,其中證據能力之論述最為關鍵,再評價其證明力之有無與高低,因此程序上應屬司法機關所囑託之鑑定,也必須檢驗鑑定之過程與結論,是否符合刑訴訴訟法第206條規定,且是否有實證醫學之專業文獻為依據,而釋字第384、582號解釋之詮釋,與我國酌予採納英美之傳聞法則,均為了彰顯醫師被告之對質詰問權應落實,醫審會之鑑定報告之初鑑醫師仍應到庭,有必要以言詞說明鑑定之過程與結論,讓鑑定證據接受合法調查,證據資料本應依法定證據方法比如證人、鑑定人…予以調查,且應遵守法定證據程序。


第五章 則對於醫療糾紛之改善,提出展望與建議之新思維,其中有三大議題:一、醫療調解與鑑定先行,民事訴訟法第403條第一項所規定之諸多紛爭,於起訴前應先經法院之調解,茲因此法之規範尚屬不足,且原有醫療糾紛處理及醫療事故補償法爭議甚多,無法三讀通過立法,因此尚需期待醫療事故預防及爭議處理法立法完成,先割捨有爭議之補償部分,以醫爭法代替醫糾法,乃訴訟外解決醫療糾紛重要機制,並作為醫療法第82條之配套措施,但仍應善用醫療鑑定先釐清真相後,但此法應先立法明文規定鑑定先行,並以道歉、遺憾態度先撫平當事人情緒,再談醫療事故之調解,訴訟前即可收定紛止爭訴訟經濟之效。二、實證醫學之內涵介紹與落實,法院囑託機關鑑定前,應先蒐集醫學資料並確立個案之爭點整理,再囑託機關鑑定審酌是否有醫療疏失,且醫療鑑定時應採用醫學專家見解並佐以實證醫學文獻之必要,實證醫學對於因果關係、真相釐清有其必要性,能協助法院過失之認定。三、我國之機關鑑定制度應予以變動,因為現行鑑定制度確有重複鑑定、期間延宕、公信力不足之疑慮,短期宜採二級二審制度或於醫療法明定專門委員制度,長期應建立自然人複數鑑定制度,分擔醫審會繁雜工作量。除此更應增修醫事相關法規,醫療法第82條已修訂公布,應再增訂醫療事故預防及爭議處理辦法,當醫療法修法後仍有不足之處,可讓醫病爭議儘早落幕,重建雙方和諧互信,否則醫療訴訟仍然將繼續進行永不休止,其理由是醫療事故尚未釐清真相輔平當事人之心,善用醫療調解之調處機制與訴訟前之初步鑑定,才能有效降低民、刑訴訟數量。

論文摘要 I
目次 IV
第一章 、緒論 1
第一節 研究動機 1
第一項 醫療糾紛之現況 1
第二項 醫療過失認定之困境 2
第二節 研究目的 3
第三節 研究方法 4
第四節 研究架構 5
第二章 、醫療過失相關議題 8
第一節 醫療業務過失之內涵與爭議 8
第一項 醫療業務過失之內涵 8
第二項 醫療業務過失之爭議 9
第二節 醫療業務過失認定困境與行為責任壓力 10
第一項 醫療業務過失認定困境 10
第二項 醫療行為責任壓力 12
第三節 醫療過失訴訟爭議 13
第一項 醫療行為並「無」無過失責任之適用 13
第二項 民事醫療責任之異動 14
第三項 醫療責任的體系構成 16
第一款 民法之過失概念 18
第二款 侵權行為法之變遷與開展 19
第三款 醫療過失之歸責事由 21
第四款 醫療過失責任之開展與辯正 22
第五款 實務與學者見解 24
第四項 刑事醫療過失之內涵 25
第一款 過失要件 25
第二款 過失要件中的注意義務 27
第三款 結果之預見義務與迴避義務 29
第四款 過失不純正不作為犯 30
第五款 結果之防止義務 31
第六款 實務與學者見解 33
第五項 醫療過失中的相當因果關係 34
第一款 因果關係之沿革 34
第二款 條件因果關係 35
第三款 相當因果關係 37
第四款 相當性之爭議(是否必然性) 40
第五款 實務與學者見解 41
第六項 因果關係之舉證責任之分配 43
第一款 因果關係之舉證責任 43
第二款 實務見解 45
第三款 本文見解與展望 46
第七項 醫療過失之判斷標準 47
第一款 醫療行為應善盡醫療上必要之注意 47
第二款 外國實務見解之變遷 50
第三款 我國實務與學者見解 53
第八項 醫療之告知說明義務 56
第一款 告知說明義務之意義 56
第二款 告知說明義務之範圍 58
第三款 告知說明義務與因果關係 60
第四款 告知說明義務與鑑定意見 62
第四節 小結 63
第三章 、醫療糾紛之機關鑑定 66
第一節 醫療糾紛現況與實例 66
第一項 醫療糾紛之現況 66
第一款 醫療糾紛頻繁 66
第二款 醫療糾紛特色 68
第三款 醫療鑑定爭議 68
第二項 案例分享簡介 69
第一款 車禍暨顱內出血案例 69
第二款 植物人案例 71
第三款 心因性猝死案例 74
第四款 史蒂文強森症候群案例 76
第二節 醫療之機關鑑定 78
第一項 何謂鑑定 78
第二項 醫療之機關鑑定現況 80
第一款 鑑定有實質拘束力 81
第二款 鑑定人與證人之區別 81
第三款 鑑定人與鑑定證人的區別 83
第四款 現行鑑定制度與專家證人之區別 84
第五款 機關鑑定作業流程 85
第六款 醫療鑑定之法律依據 86
第三項 醫療之機關鑑定爭議 86
第一款 醫療鑑定之公信力 86
第二款 重複鑑定之困擾 87
第三款 初鑑醫師拒絕到場接受詰問 90
第四款 機關鑑定委員具結之爭議 91
第三節 小結 93
第四章 、機關鑑定報告書之證據評價 96
第一節 、鑑定報告之證據能力 96
第一項 鑑定報告與傳聞法則 96
第一款 傳聞法則 96
第二款 何謂證據能力 97
第三款 鑑定報告結論具有證據能力 98
第四款 實務見解 99
第五款 學者見解 100
第六款 本文見解 101
第二節 醫療鑑定報告之證明力 102
第一項 證明力之爭議與辯正 102
第三節 醫師之對質詰問權應落實釋字582號意旨 106
第一項 大法官釋字582號內涵 106
第二項 對質詰問權之法理基礎 107
第三項 鑑定人與證人均為對質詰問對象 108
第四項 本文見解 109
第四節 小結 110
第五章 、醫療糾紛展望新思維 112
第一節 善用鑑定與醫療調解制度 112
第一項 醫療調解之必要與檢驗 112
第一款 醫療調解之本質理念 112
第二款 醫療調解之法律依據 115
第二項 醫療鑑定與醫療調解 116
第一款 臺中地院醫療糾紛處理試辦制度 116
第二款 醫療事故補償制度之研討 118
第二節 實證醫學之落實與醫療鑑定 120
第一項 實證醫學之源起與發展 120
第一款 實證醫學之內涵 120
第二款 實證醫學與經驗醫學 121
第三款 實證醫學與醫療行為準則 123
第二項 實證醫學之功能 124
第一款 輔助法院判斷有無醫療過失 124
第二款 實證醫學對於醫療鑑定之協助 125
第三項 實證醫學與法院判決 126
第一款 實證醫學輔助醫療重大過失之判斷 126
第二款 實證醫學爭點整理之必要 126
第三節 醫療機關鑑定制度之變更 128
第一項 醫療機關鑑定之現狀與沉痾 128
第一款 鑑定結論時間冗長 128
第二款 應強化法院輔助機關之協力義務 129
第二項 醫療糾紛之解決機制 131
第一款 改採二級二審鑑定制度 131
第二款 專門委員制度暨自然人複數鑑定制度 131
第三項 應增修醫療相關法規 132
第一款 增訂醫療事故預防及爭議處理法 133
第二款 修訂刑事訴訟法第206條與208條 134
第四節 小結 136
附件 二、醫療學術鑑定流程圖 140
附件 三、鑑定結果與醫方勝訴率 141
附件 四、疾病進程與實證醫學對因果關係判斷之重要性 142
附件 五、醫療紛爭案件因果關系判斷之流程圖 143
第六章 、結論與建議 144
第一節 結論 144
第二節 建議 146
(一)書籍
1.王兆鵬,刑事被告的憲法權力,元照出版有限公司,2004年5月。
2.王澤鑑,侵權行為法,元照,2017年3月。
3.吳俊穎、陳榮基、揚曾暐、賴慧蓁、翁慧卿合著,實證法學:醫療糾紛&全國性實證研究,元照,2014年10月。
4.沈冠伶、莊錦秀,民事醫療訴訟之證明法則與實務運作,政大法學評論,第127期,2012年6月。
5.林山田,刑事程序法 增訂五版,五南圖書股份有限公司,2004年9月。
6.林山田,刑法通論(下冊),元照出版有限公司,2008年1月增訂十版。
7.林東茂,刑法綜覽,一品文化出版社,2009年9月。
8.林俊益,刑事訴訟法概論(下冊〉,學林文化有限公司,2002年3月。
9.林鈺雄,刑事訴訟法(上冊),元照出版有限公司,2004年9月。
10.林鈺雄,新刑法總則,元照出版有限公司,2009年9月二版。
11.邱玟惠 主編, 吳志正、楊秀儀、王志嘉、姚念慈著,醫事鑑定與法院之實質審判權,2015年7月。
12.施茂林,醫病關係與法律風險管理防範,五南出版,2015年10月。
13.張麗卿,驗證刑訴改革脈動,五南,2004年。
14.張麗卿,刑法總則理論與運用,五南,2007年9月。
15.張麗卿,刑事醫療判決關於告知義務變遷之研究,東海大學法學研究第三十九期,東海大學法律學系出版,2013年4月。
16.張麗卿,醫療人權與刑法正義,2014年1月。
17.許士宦,證據蒐集與紛爭解決,新學林出版,2005年,2月。

18.陳運財,臺灣醫療糾紛與醫事刑法之發展,本文發表於東海大學醫事法研究中心主辦之『社會變遷與醫療法制發展學術研討會』,2013年5月。
19.陳學德主編、吳志正著、從鑑定意見談醫療過失責任之認定,醫療糾紛處理新思維(二),2014年9月。
20.黃東熊、張麗卿、陳運財..共同作者:刑事證據法則之新發展–黃東熊教授七秩祝壽論文集,學林,2003年6月。
21.黃朝義,刑事訴訟法《證據篇》,元照出版有限公司,2002年11月。
22.蔡振修,醫事法律總論,2003年2月。
23.蔡振修,醫事過失犯罪專論,2005年10月。
24.曾品潔 我國醫療民事責任之實務發展-兼論法國法對於我國實務之啟發 ,國立中正大學法學集刊 34期, 99年3月。
25.孫森焱,民法債篇總論(上冊),2005年12月修訂版,曾世雄,民法總則之現在與未來,二版,2005年10月。
26.曾世雄,民法總則之現在與未來,二版,2005年10月。
27.吳俊穎等,清官難斷醫務事,醫療過失責任與醫療糾紛鑑定,元照出版社,2012年。
28.林山田教授,刑法通論(上冊),增訂8版,2002年。
29.林東茂,刑法棕覽,一品文化,修訂六版,98年9月。
30.陳宏毅,論過失不作為犯,元照,2014年9月。
31.審理刑事醫療糾紛案件之研究,司法院印行,司法研究年報第27輯<刑事類>第五篇,2010年11月。
32.陳子平,刑法總論,自版,2008年9月。
33.陳宏毅,論過失不作為犯,元照出版有限公司,2014年9月。
34.許玉秀,<最高法院七十八年台上字第三六九三號判決的再探討:前行為的保證人地位與客觀歸責理論初探>,<主觀與客觀之間>,1997年。
35.林鈺雄,新刑法總則,元照出版,2009年9月。
(二)期刊論文
1.王皇玉,醫療過失中的因果關係:從邱小妹人球案談起,台大法學論叢,第41卷第2期。
2.吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基、醫療過失判斷的困境,法學新論,17期,2009年12月。
3.芳莉莉,醫療糾紛民事訴訟實證分析-以程序事項為例,月旦法學雜誌,267期,2017年,8月。
4.高天富、高銘佑,醫療風險理論概論,醫事法學,第23卷第1期,2016年,6月。
5.高添富、高銘佑,自「生育事故爭議事件試辦計畫」探討「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」之立法走向一醫界觀點,醫事法學第二十一卷,第二期,2014年,12月。
6.張麗卿,中華法學,第14期。台北醫法論壇(VII)實務判決與實證研究,第156頁至181頁。2012年4月21日。
7.陳榮基,臺灣醫療糾紛的頻率與原因的分類,臺灣醫界,2007年1月。
8.蘇嘉瑞,醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢,法官協會,2007年6月。
9.高添富、高銘佑,醫療風險理論概論,醫事法學,第23卷第1期,2016年,6月。
10.高添富,該如何快速醫療鑑定,台灣婦產科醫學會會訊-法律信箱,199期,2013年5月。
11.楊秀儀,醫院之醫療糾紛責任風險預估與因應策略探討,醫務管理期刊,4卷2期,2003年4月。
12.施茂林,醫病關係與法律風險管理防範,五南出版,2015年10月。
13.林山田,論醫師的醫療過失問題,醫事法學,1卷1期,1985年5月。

14.芳莉莉,醫療糾紛民事訴訟實證分析-以程序事項為例。月旦法學雜誌,第267期,2016年,12月。
15.楊秀儀,臺灣醫療糾紛之迷失與真相〜十五年回顧與展望,月旦民商法雜誌,第45期,2014年,9月。
16.曾品傑,我國醫療上告知說明義務之實務發展-最高法院相關判決評釋,科技法學評論,9卷1期,2012年,月。
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18.游進發,最高法院96年度台上字第1649號民事判決簡析,法令月刊,第五十九卷,第十期。
19.陳聰富,(論侵權行為法之過失觀念一以最高法院90年度台上字第1682號民事判決評釋),國立臺灣大學法學論叢,33卷4期,2004年。
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21.陳忠五,論醫療過失的概念與功能,月旦法學雜誌,第246期,2015年11月。
22.張麗卿,過失不純正不作為犯,月旦法學教室,刑事法學篇,2002年3月。
23.張麗卿,實證醫學在醫療過失審判實務上的意義-從胃腺癌存活率談起,東吳法律學報,21卷2期,2009年10月。
24.張明瑋,形事過失責任之探討:以美國刑事醫療案例為例,臺大法學論叢,31卷1期,2010年3月 。
25.張麗卿,醫療糾紛鑑定與刑事責任認定-以戒毒致死案為例,月旦法學雜誌,157期,2008年6月。
26.鄭逸則,醫療行為屬攔截另一因果進程的行為,月旦法學雜誌,184期,2010年9月
27.吳志正,科際整合觀點下之醫療糾紛鑑定,月旦法學雜誌(NO.190),2011年3月。
28.林山田,2005年新刑法總評,台灣本土法學,67期,2005年2月。
29.張麗卿,過失不純正不作為犯,月旦法學雜誌,第57期,2000年2月。
30.許澤天,過失不作為犯之結果歸責-切除腫瘤成植物人案之評釋,月旦法學雜誌,第183期,2010年。
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35.王皇玉,醫療過失中的因果關係:從邱小妹人球案談起,臺大法學論叢,第41卷第2期/vol.41,no.2,2012年6月。
(三)網路資料
1.高添富,醫療業務過失致死的的犯罪理論 http://www.drkao.com/paper/paper-9.htm,造訪日期2019年2月。
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(四)學位論文
1.洪佾旻,法庭上的實證醫學:醫療糾紛之實證研究,東海大學法律研究所碩士論文,2014年3月。
2.陳正昇,<民事醫療過失之研究>,東吳大學法律研究所博士論文,2010年9月
(五)學術研討會
1.張麗卿,與談<醫師於醫療疏忽的刑事責任>,台北醫療法壇(VIII)實務判決與實證研究,第43頁,2012年11月。
2.第六屆臺中醫法論壇,主辦單位:台中榮民總醫院、東海大學法律系醫事法研究中心、台中市醫事法學會、台中市醫施公會,《總題目:病人自主權立法實施暨醫療法第82條修法後相關議題》。2018年12月。
3.陳運財,臺灣醫療糾紛與醫事刑法之發展,東海大學「社會變遷與醫療法制發展學術研討會」,2013年5月。
4.陳運財,信賴原則在醫療訴訟中之適用,東海大學法律學院等主辦,「社會變遷與醫療法制發展國際學術研討會」,2014年5月。
5.陳學德,加強調解解決醫療糾紛功能-從台中地院試辦醫療調解制度談起,總題目:醫療糾紛處理之現在與未來,第一屆 臺中醫法論壇,2013年9月。
6.陳學德,改善法院民事醫療訴訟制度芻議-從台中地院經驗出發,第二屆臺中醫法論壇,總題目:臺灣醫事專業法庭暨醫療風險與告知同意,2014年,9 月。法務部「醫療行為刑事責任之探討」公聽會會議資料,法務部發行,101年7月法務部,醫療行為刑事責任之探討公聽會會議資料,法務部發行,101年7月。
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