臺灣博碩士論文加值系統

煽惑罪於我國實務上大量被使用，然而在其構成要件寬鬆且立法理由付之闕如之情況下，本條規範之正當性具有疑慮。本文藉由比較法制史上煽惑罪發展之歷史脈絡，在比較具有相同立法模式之煽惑罪下，歸納出煽惑罪本質上屬於例外狀態之立法，因而使其成為主權者排除內包之機制。雖然，煽惑罪之本質為例外狀態之立法，然而，在我國立法模式中則是將煽惑罪規範於作為常態性立法之刑法中，因此就煽惑罪之正當性審查仍需回歸以法益理論為基礎，僅以國家法益中公權力的正常運作作為本罪之保護法益，忽略刑法之保護對象仍應以個人權利為核心，本文認為應以副法益理論作為限縮煽惑罪之法益理論，而在侵害個人法益之情形下始得連結到國家法益因此受到侵害。
在副法益理論之審查下煽惑罪成罪之可能顯然超出保護法益之範圍，而應予以限縮，在比較法上之限縮方式有以明顯而立即危險原則或是可罰的違法性對於煽惑罪為限縮之解釋。然而，本文認為我國煽惑罪之問題在於抽象危險犯之立法方式，因此，於立法論上應透過修正公然要件為「公然於集會遊行中」以及增加「足以侵害個人法益」的行為適性要求以解決煽惑罪之正當性疑慮，而在現行構成要件之解釋上則應以煽惑個人生命身體相關之犯罪始成立本罪。

Incitement offence is widely used in judicial practice. However, the actus reus of incitement offence is ambiguous and lack legislative explanation, creating doubt on the legitimacy of this crime. This article finds that the essence of the legal structure for incitement offence is an example of state of exception by inducing familiar legal structure of incitement offence in comparative legal history. This legal structure in state of exception makes incitement offence become an excluding-and-including mechanism that is predominated by the Sovereign. Although the essence of incitement offence is based on legal structure of state of exception, incitement offence is enacted in common criminal code in Taiwan; therefore, the legitimacy of incitement offence should be reviewed by legal interest theory. However, regarding “Governmental function” as the only probable legal interest ignores the core of the criminal code that establishes on protection of personal interest. This article proposed that incitement offence should be limited by the theory of sub legal interests which regards personal interest as the precondition of national interest.
The probable situation of incitement offence may obviously exceed the scope of legal interest under the review of the theory of sub legal interests. Therefore, this kind of situation should be limited. On the view of comparative law, there comes “clear and present danger principle” and “substantial illegality theory” to reduce the scope of application. In order to solve the legitimacy issues of incitement offence, on the level of legislation, the element of should be replaced by the element of “in publicly assembly and parade” and revise the element of “capability of interference with personal interests”. Since incitement offence is established as the crime of abstract danger, this article suggests that the “capability of interference with personal interests” should be taken into account as the key element when interpreting the term “public inciting another to commit an offense”.

第一章 緒論 1
第一節 研究動機 1
第二節 研究範圍與架構 3
第一項 研究範圍 3
第二項 研究架構 4
第二章 煽惑行為刑事管制型態之考察 6
第一節 前言 6
第二節 我國煽惑行為之立法沿革與比較法制 6
第一項 刑法第153條之立法沿革 7
第一款　刑律草案 7
第二款　刑法第二次修正案 8
第三款 近年之修法草案 9
第二項 比較法觀點—與德日現行法制之比較 11
第一款 德國刑法第111條於集會遊行時煽惑他人犯罪 11
第二款 日本特別法立法模式—以破壞活動防止法為例 13
第一目 日本煽惑罪規範概說 13
第二目 破壞活動防止法之立法與批評 15
第三目 破壞活動防止法中煽惑罪之構造 16
第三項 現行法之立法模式與德日二國現行法之比較 18
第三節 煽惑罪之考察 20
第一項 我國煽惑規範模式可能之來源 20
第二項 王權國家之常態式立法 20
第一款 傳統中國法 20
第一目 傳統中國秩序觀 21
第二目 傳統中國法刑事管制手段 21
第二款 相似之立法模式—英國Sedition Act 1661 23
第一目 特殊參與型態之立法模式 24
第二目 法秩序護衛體制之立法模式 26
第三目 英國煽動罪之考察 28
第四目 煽動罪之正當性基礎 30
第三款 與我國法體系之比較 32
第三項 現代國家之例外模式 33
第一款 美國Sedition Act 33
第一目 Alien and Sedition Acts 1798制定之背景與內容 33
第二目 Espionage 1917與Sedition Act 1918 之立法背景 35
第三目 美國Sedition Act立法模式 37
第二款 共產勢力之截堵性措施 38
第一目 美國Alien Registration Act 38
第二目 日本治安維持法 39
第三目 圍堵共產勢力之立法模式 44
第四項 煽惑行為於法制史上之正當化基礎之轉變與管制傾向 45
第四節 共同體、秩序與規範 47
第一項 秩序與真理 47
第二項 現代國家與社會契約論 49
第一款 社會契約論 49
第一目 Hobbes之利維坦概念 51
第二目 Locke之基督宗教傳統秩序觀 53
第三目 Rousseau之公共意志概念 55
第二款 市民社會與秩序 57
第三項 法的原初狀態 58
第一款 Carl Schmitt 決斷論 59
第二款 Giorgio Agamben《例外狀態》 63
第四項 煽惑罪作為例外狀態之常態化 66
第五節 煽惑罪於我國實務上之演進 68
第一項 修法後至戒嚴時期 69
第二項 解嚴後之實務走向 70
第一款 地下經濟管制 71
第二款 新興型態—網路政治言論 73
第三項 實務判決與例外狀態常態化 74
第一款 我國判決趨勢與社會內戰 74
第一目 戰爭之延伸 74
第二目 對市民社會內部之控管 75
第二款 既克制又擴張的實務趨勢 76
第六節 小結 77
第三章 煽惑他人違背法令罪之正當性問題 79
第一節 煽惑他人違背法令罪之保護法益 79
第一項 法益理論 79
第一款 保護法益之功能與批判 79
第二款 法益理論面臨之挑戰與演進 80
第三款 Jakobs規範論與敵人刑法 82
第四款 以個人法益作為刑事立法批判之核心 85
第五款 以副法益論作為調和集體法益與個人法益之嘗試 87
第二項 煽惑罪之保護法益適格 88
第一款 國家權力之正常運作 88
第二款 社會大眾之安全感 89
第三款 規範效力之可信賴性 90
第四款 本文見解 93
第二節 現行規範構成要件與正當性 95
第一項 我國現行規範與保護法益之關係 95
第二項 構成要件修正建議 95
第一款 公然要件之修正 96
第二款 煽惑之危險結果要件之修正 99
第三節 小結 101
第四章 現行法下之限縮策略 103
第一節 概論 103
第二節 比較法與實務之限縮方式 103
第一項 比較法上之限縮方式 103
第一款 美國法對於煽惑犯罪之限縮解釋 103
第一目 惡劣傾向原則與明顯而立即危險原則 104
第二目 明顯而立即危險原則之產生與發展 105
第三目 Brandenburg v. Ohio案後之修正 108
第二款 日本對於煽惑犯罪之限縮解釋 109
第一目 破壞活動防止法之限縮方式 110
第二目 可罰的違法性 112
第二項 實務之限縮策略—以318學運為例 116
第三節 煽惑罪之限縮方式 119
第一項 抽象危險犯之問題 119
第一款 楔子:抽象危險犯與明顯而立即危險原則 119
第二款 形式說與實質說之爭 120
第三款　實質說於煽惑罪之適用 122
第四款 無法以事後觀點限縮之煽惑罪 123
第二項 以行為類型限縮作為現行法下之限縮策略 124
第一款 適性犯之概念 124
第二款 行為適性要件於煽惑罪之適用 127
第四節 小結 129
第五章 結論與未來研究方向 131　
第一節 總結 131
第二節 未來研究展望 132
參考文獻 134

中文部分
(一)專書
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日文部分
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21.內藤謙（1991），《刑法講義総論（中）》，東京：有斐閣。
22.內藤謙（2007），《刑法理論の史的展開》，東京：有斐閣。
23.中山研一（1970），《現代社会と治安法》，東京：岩波書店
24.中山研一（1989），《爭議行為「あおり」罪の検討》，東京：成文堂。
25.橋川文三（2005），《ナショナリズム：その神話と論理》，新裝復刊版，東京：紀伊國屋。
26.評論社法學編集部編（1953），〈破壊活動防止法〉，東京：評論社，頁23-24。
27.法令普及會編（1952），〈破壊活動防止逐条解說〉，《時の法令解說》，第67號。
28.南充彥（2007），《中世君主制から近代国家理性へ》，東京：成文堂。
29.渡辺治（1979），〈ファシズム期の宗教統制─治安維持法の宗教団体への発動をめぐって─〉，收：東京大学社会科学研究所編，《戦時日本の法体制》，東京：東京大学出版会。
30.ジョルジョ・アガンベン著，高桑和巳譯（2003），《ホモ・サケル―主権権力と剝き出しの生》，東京：以文社
31.ジョルジョ・アガンベン著，上村忠男、廣石正和譯（2001），《アウシュヴィッツの残りもの―アルシーヴと証人》東京：月曜社。
32.フリー・フォーサイス著，佐藤正志譯（1997），〈ホッブズの契約論比較分析〉，收於：D.バウチャー, P.ケリー編，飯島昇藏, 佐藤正志等譯，《社会契約論の系譜―ホッブズからロールズまで》，頁48-69。
33.マーティン・トンプソン著，山岡龍一譯（1997），〈ロック契約論の文脈〉，收於：收於：D.バウチャー, P.ケリー編，飯島昇藏, 佐藤正志等譯，《社会契約論の系譜―ホッブズからロールズまで》，頁
34.ミシェル・フーコー著，石田英敬、小野正嗣譯（2007），〈社会は防衛しなければならない〉，東京：筑摩。
35.ミシェル・フーコー著，八幡惠一譯（2017），《処罰社会：コレージュ・ド・フランス講義1972-1973年度》，東京：筑摩。
36.ロック著，鵜飼信成譯（1968），《市民政府論》，東京：岩波書店。
(二)期刊論文
1.浅田和茂、生田勝義等（1996），〈破壊活動防止法の適用に反対する法学者の声明〉，《法学セミナー》，第494號，頁110-111。
2.生田勝義（2003），〈日本における治安法と警察--動向と法的課題〉，《立命館法学》，2003年6号（292号），頁1665—1687。
3.嘉門優（2007），〈法益論の現代的意義〉，《刑法雑誌》，47卷1号，頁119-134。
4.君塚正臣（1992），〈煽動罪と破防法―いわゆる渋谷暴動事件最高裁判決（最判平成2.9.28）〉，《阪大法学》，第41卷第4號，頁1283-1300。
5.君塚正臣（2014），〈過度に広汎性ゆえ無効の法理〉，《横浜法学》，23卷2号，頁1-36。
6.君塚正臣（2017），〈ブランデンバーグ・テストもしくは「明白かつ現在の危険」基準 : 渋谷暴動事件再考,そしてヘイト・スピーチ〉，《横浜国際社会科学研究》，第21卷第4.5号，頁157-159。
7.熊倉武（1954），〈扇動罪の刑法学的意味〉，《法学志林》，第52卷第1號，頁8-9。
8.小田中聰樹（1996），〈破防法のしくみと問題点〉，《法律時報》，68卷9號，頁21-24。
9.鎮目征樹（2009），〈社会的・国家的法益〉，《法律時報》，81卷6号，頁66-73。
10.平野龍一（1952），〈破防法とせん動〉，《法律のひろば》，5卷10号，頁23-24。
11.渡辺治（1996），〈破防法はなぜできたか、いかに使われようとしたか〉，《法律時報》，68卷9號，頁9-15。
(三)政府文書
1.法務省（1989），犯罪白書（平成元年版）。
2.警察廳（2017），《平成28年の犯罪情勢》
3.警察廳（2019），《平成30年の刑法犯に関する統計資料》
英文部分
(一)專書
1.David Ormerod(2011). Smith and Hogan’s Criminal Law 13th Edition. Oxford University Press.
2.ELKINS, Stanley; ELKINS, Stanley M.; MCKITRICK, Eric. (1995).The Age of Federalism: The Early American Republic, 1788-1800. Oxford University Press.
3.Krotoszynski, R., Wells, C., Lidsky, L., & Gey, S. (2013). The First Amendment : cases and theory (Second edition). New York: Wolters Kluwer Law & Business.
4.Foucault, M. (2003). Nietzsche, genealogy, history. In Rabinow, P., & Rose, N. S. (Eds.). (2003). The Essential Foucault: Selections from the Essential Works of Foucalt: 1954-1984(pp.351-370). New Press.
5.Foucault, M. (2000). Truth and power. In J. Faubion (Ed.), Essential works of Foucault 1954-1984, Volume 3, Michel Foucault : Power(pp. 111-133). London: Penguin Books.
6.Peters,B.G.(2005). Institutional theory in political science: The new institutionalism. Bloombury Publishing USA.
7.Raithby, J (1963). The Statutes of the Realm: Printed by Command of His Majesty King George the Third. In Pursuance of an Address of the House of Commons of Great Britain. From Original Records and Authentic Manuscripts (Vol. 5). Dawsons of Pall Mall.
8.Rudanko, J.(2012). Discourses of Freedom of Speech: From the Enactment of the Bill of Rights to the Sedition Act of 1918. Palgrave Macmillan.
9.Singh, A. (2018). Sedition in Liberal Democracies. Oxford University Press.
10.Stephen, J.(1883). History of the Criminal Law of England. London, MacMillan and Co.
11.Stone, G. R. (2004). Perilous times: free speech in wartime from the Sedition Act of 1798 to the war on terrorism. WW Norton & Company.
12.Tierney, B. (2001). The idea of natural rights: studies on natural rights, natural law, and church law, 1150-1625 (Vol. 5). Wm. B. Eerdmans Publishing.
(二)期刊論文
1.Child, J. J. (2012). Exploring the mens rea requirements of the serious crime act 2007 assisting and encouraging offences. Journal of Criminal Law, 76(3), 220-231.
2.Hall, P. A., & Taylor, R. C. (1996). Political science and the three new institutionalisms. Political studies, 44(5), 936-957.
3.Roger B. Manning (1980). The Origins of the Doctrine of Sedition. Albion: A Quarterly Journal Concerned with British Studies, Vol. 12, No.2. ,99-121.
4.Rudanko, J.(2012). Discourses of Freedom of Speech: From the Enactment of the Bill of Rights to the Sedition Act of 1918. Palgrave Macmillan, 143-145.
5.Scott, I. R. (1975). The Common Law Offence of Incitement to Commit Crime. Anglo-American Law Review, 4(3), 289-311
6.Stephen, J. (1883). History of the Criminal Law of England. London, MacMillan and Co., 298-395.
7.Thornley, I. (1917). The Treason Legislation of Henry VIII (1531-1534): Alexander Prize Essay, 1916. Transactions of the Royal Historical Society, 11, 87-123.
8.Healy, T. (2009). Brandenburg in time of terror. Notre Dame Law Review, 84(2),655-732.
9.Timmermann, W. K. (2006). Incitement in international criminal law. International Review of the Red Cross, 88(864), 823-852.
(三)政府文書
1.Great Britain Law Commission. (1973). Inchoate Offences: Conspiracy , Attempt and Incitement. Working Paper No.50
2.Great Britain Law Commission. (1977). Second Programme, Item XVIII Codification of the Criminal Law Treason, Sedition and Allied Offences. Working Paper No.72 p.1-2
3.Great Britain Law Commission. (1989). Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales vol 2 Commentary on Draft Criminal Code Bill. Law Com No. 177
4.Great Britain Law Commission. (1993). Assisting and Encouraging Crime A Consultation Paper. Consultation Paper no.131