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研究生:張嘉育
研究生(外文):Chia-Yu Chang
論文名稱:妨害性自主罪之解構與重建
論文名稱(外文):The Deconstruct and Rebuild of Criminal Code Regarding Sexual Offences
指導教授:陳友鋒陳友鋒引用關係
指導教授(外文):Yu-Feng Chen
學位類別:碩士
校院名稱:中國文化大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2010
畢業學年度:98
語文別:中文
論文頁數:185
中文關鍵詞:妨害性自主罪性自主權性自由性交猥褻構成要件罪刑相當
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  • 被引用被引用:18
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從立法演進的軌跡,其實不難發現,性犯罪在傳統社會下,是在維護傳統之倫理秩序;隨後,透過立法變革,於1999年刑法修正,才正式將「性自主權」放入第十六章妨害性自主罪章所保護之核心,將原第十六章區分為第十六章妨害性自主罪及第十六章之一妨害風化罪,強調建置在第十六章中之強制性交、猥褻行為等罪是違反被害人性自主意願,以此與妨害風化等罪作區隔,脫離以性道德、善良風俗等作為立法基礎。而參酌外國立法例,各國對於性犯罪之行為皆認為是在保護當事人之性自主權,由此可看出,我國刑法第十六章朝向性自主法制之保護,同與世界各國刑法接軌,並未故步自封而仍以禮教作為禁錮刑法之發展。
基本上,這樣之立法修正,亦為多數學者所肯認;換言之,不問男女,只要違反其性自主意願,強迫其為性交、猥褻之行為,即為刑法所要保護之對象。只是,第十六章所要保護的法益,進入到各條文中觀察,卻未必充分受到應有之關注,例如面對乘機、權勢與詐術性交等罪,多數意見與實務上之見解,認為其並未違反被害人之意願,此一解讀,勢必造成以保護被害人性自主權之立法模式,空洞而無任何實益。
之所以會產生解釋上之困境,除了必須要檢討犯罪構成要件外,另實務與學者在解釋本章各條文時,皆偏重客觀要件是否滿足,而忽略行為人主觀意志之展現,因而產生行為人明知其未得到被害人同意,但因為被害人於外在並未表現意願違反,例如被害人「無抵抗能力」,或被害人「半推半就」之解釋,使得其在解讀條文內容時,產生與「被害人意願違反」之反差。因此,本文透過對於各條文在現行體系下所產生解釋上之疑義,進一步支持第十六章重新架構與立法。
本文是以行為人之意志方向作為本章主軸,重新架構妨害性自主罪章。其原因不外乎:
(一)各章犯罪類型之區分通例皆以主觀為分水嶺。
(二)預防目的達成之銜接。
(三)打破現行法僵局之管道。
(四)罪刑相當之呼應。
再者,考量我國刑法第227條於我國刑法體例上之特殊性,即為保護未成年人在性方面之心理與生理的正常發展,就行為人對未滿十四歲之男女,或者對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交行為者,予以特別立法,使第227條有別於本罪章之其他條文,將本來並未受到強暴、脅迫等願意為性交行為之同意,擬制為不同意,使行為人必須為此負責。因此,即便行為人得到未滿十六歲之人同意,刑法仍不予承認,而予以禁止。
綜上所述,本文以為在此建構之框架下,妨害性自主罪章可區分二種犯罪類型。其一,意願違反認知下之侵害類型。其二,不違反意願認知下之保護規定。前者,除包括現行法中強制性交罪之規定外,尚包括乘機性交罪、利用權勢性交之規定;後者,則為現行法第227條之規定,並對於年齡之區分作為調整。
附帶一論者,既然限定未滿十六歲之人無性自主權,那麼未滿十六歲之人也不可能成為本罪章之行為主體,因此,未滿十六歲之人若有性交或猥褻等行為,則非本罪章所要處理之範圍。且本文認為,第227條之1與第229條之規定,會造成實務適用上之困擾,因此本文以為,應刪除此二條,將第227條之1回歸總則量刑上之思考;而第229條之1則應回歸制訂於刑事訴訟法中。
最後,本文認為,第222條可予以刪除,回歸第221條作處理;而對於詐術性交罪、第226條第2項之規定,亦應予以刪除,使得本罪章可更為符合對性自主之法益保護。
第一章 緒論 1
第一節 研究背景與目的 1
第一項 研究動機、背景 1
第二項 研究目的 1
第二節 研究範圍 2
第二章 鳥瞰妨害性自主罪之變遷與沿革 5
第一節 前言 5
第二節 大清律例以前-以唐律為例 5
第三節 清代以降之相關規定 7
第一項 大清律例之規定 8
第一款 律 8
第二款 例 9
第二項 清末之刑律變遷 10
第一款 大清現行刑律 10
第二款 大清新刑律草案 11
第三項 民國成立後之刑法變遷 13
第一款 從暫行新刑律到修正刑法草案 13
第二款 刑法第二次修正案 16
第四項 一九三五年中華民國刑法 18
第五項 一九九九年妨害性自主罪章之制定 22
第一款 修法背景 22
第二款 修訂內容之梗概 22
第一目 新增妨害性自主罪章 22
第二目 重新定義強制性交、強制猥褻罪之概念 23
第三目 「致使不能抗拒」之要件刪除 24
第四目 增訂加重強制性交罪(加重強制猥褻罪) 24
第五目 修正乘機性交猥褻罪之侵害客體 24
第六目 準強制性交猥褻罪之合併規定 25
第七目 修正利用權勢性交罪之被害人範圍 25
第八目 妨害性自主罪章告訴乃論範圍之調整 26
第六項 二○○五年修正刑法總則第十條第五項之規定 26
第四節 妨害性自主罪保護之法益 26
第五節 小結 29
第三章 外國立法例之比較與觀察 31
第一節 前言 31
第二節 各國法例之介紹 31
第一項 大陸法系各國之立法例 32
第一款 德國刑法分則第十三章 妨害性自主之犯罪 32
第一目 強制為性的行為、性交罪 32
第二目 性濫用行為 36
第二款 奧地利刑法分則第十章 針對性的應受刑法處罰的行為 41
第一目 強姦罪、強制為性的行為 41
第二目 對無反抗能力之人為性行為 43
第三目 性濫用行為 43
第三款 義大利刑法典第二編重罪分則 46
第十二章第三節第二目 侵犯人身自由的犯罪 46
第一目 性暴力 46
第二目 對未成年人所為之性行為 48
第三目 團體性暴力 49
第四款 日本刑法第二編(罪)第二十二章 猥褻、姦淫及重婚罪 50
第一目 強姦罪、強制猥褻罪 50
第二目 準強姦罪、準強制猥褻罪 51
第三目 共同強姦 52
第四目 強制猥褻、強姦致死傷 52
第二項 英美法系國家之立法例 53
第一款 英國性犯罪法 53
第一目 強姦罪 54
第二目 猥褻罪 56
第三目 對於未成年人之保護規定 57
第二款 美國模範刑法典第二一三節 性犯罪 58
第一目 定義 58
第二目 強姦或以強制手段所為之變態性交 59
第三目 法定強姦罪 61
第四目 強制猥褻罪及其他規定 62
第三節 外國立法例之歸納 64
第一項 強姦罪、強制猥褻罪 64
第一款 就行為而言 64
第二款 就手段利用而言 64
第二項 加重事由 65
第三項 乘機或利用權勢性交、猥褻 66
第一款 乘機性交、猥褻 66
第二款 利用權勢性交、猥褻 66
第四項 對未成年人為性交、猥褻 67
第四節 小結 68
第四章 妨害性自主罪章之體系構造 71
第一節 前言 71
第二節 基本行為態樣之二分 71
第一項 性交行為 72
第二項 猥褻行為 74
第三項 性交與猥褻間之模糊界線 76
第三節 達成目的之手段區分 78
第一項 違反被害人意願之方式 79
第一款 強暴、脅迫、恐嚇及催眠術 79
第二款 其他違反意願之方法 80
第二項 非以違反被害人意願之方式 81
第一款 以乘機之手段 82
第二款 利用權勢之手段 83
第三款 以詐術之手段 85
第三項 擬制違反被害人意願之特例 85
第一款 未成年人之保護與性自主決定權 86
第二款 年齡於刑法上之規範意義 88
第四節 小結 89
第五章 現行妨害性自主罪章面臨之困境 91
第一節 前言 91
第二節 現行規定之疑難 91
第一項 強制性交罪構成要件攔阻功率失效 91
第一款 手段矛盾之強暴、脅迫、恐嚇與催眠術 91
第二款 其他違反意願方法難以藉例示之手段予以類型化 93
第三款 構成要件拘束效力範圍失其明確性 93
第二項 師出無名之強制性交加重要件 94
第一款 法定刑之加重理由 94
第二款 違反被害人性自主決定之雙重評價 95
第一目 對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者 95
第二目 以藥劑犯之者 97
第三款 罪責與不法內涵顯不相當 97
第一目 對被害人施以凌虐者 97
第二目 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者 98
第三目 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者 99
第四目 攜帶兇器犯之者 100
第三項 可議之刑法第二二六條第二項規範目的 101
第四項 標準不一之刑法第二二七條 102
第一款 雙重標準之實益 102
第二款 行為主體與行為客體資格交錯重合之矛盾 103
第五項 名實不符之妨害性自主罪 104
第一款 保護被害人性自主之空洞宣誓─乘機、權勢與詐術性交等罪 104
第二款 乘機性交罪體例上之特殊性 106
第三款 法定刑比例之失衡 107
第七項 錯綜難解之競合關係 108
第一款 複雜的法條競合關係 108
第二款 難以自圓其說之法條競合 109
第三節 外國立法之參酌 110
第一項 強制性交罪之手段程度 110
第二項 加重事由 112
第三項 乘機或利用權勢性交行為 113
第一款 乘機性交 113
第二款 利用權勢性交 114
第四項 對未成年人為性交罪 114
第四節 小結 115
第六章 妨害性自主罪章之再建構 117
第一節 前言 117
第二節 以保護性自主法益為主軸之體系思考 117
第一項 性自主之意義與內涵 117
第二項 以行為人之意志方向作為思考基準之可行性 118
第一款 各章犯罪類型之區分通例皆以主觀為分水嶺 118
第二款 預防目的達成之銜接 121
第三款 打破現行法僵局之管道 123
第四款 罪刑相當之呼應 124
第三項 刑法第二二七條於體例上之特殊性 124
第三節 本章體例構造之重新架構 125
第一項 意願違反認知下之侵害類型 125
第一款 意願違反性交罪 125
第二款 未遂狀態下之特殊例示規定-乘機性交罪與利用權勢性交罪 127
第一目 既遂狀態之確立 128
第二目 本質上屬於未遂規定 128
第三目 保護法益之等價 129
第四目 回歸意願違反性交罪處理 130
第二項 不違反意願認知下之保護規定 131
第一款 規範目的之探求 131
第二款 擬制規定之實證價值 132
第一目 貫徹保護目的 132
第二目 意願違反證明困難之避免 133
第三款 分級保護之無必要化 134
第三項 加重要件之重新檢視 135
第一款 刑法第二二二條之法律性質 135
第二款 刑法第二二二條之存廢 136
第一目 各款加重事由無存在必要 136
第二目 回歸意願違反性交罪處理 140
第四項 刪除詐術性交罪 142
第五項 廢除刑法第二二六條第二項 142
第一款 規範目的可議之道德性立法 142
第二款 違反客觀歸責原則 143
第三款 牴觸行為刑法 143
第六項 刑法第二二六條之一法定刑過重之商榷 144
第一款 結合犯之存在基礎 144
第二款 刪除本條回歸數罪併罰之可行性 145
第四節 小結 146
第七章 結論-草擬妨害性自主罪 149
參考文獻 155
壹、我國文獻部分
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二、研究計畫(依作者姓氏筆畫次序)
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三、期刊(依作者姓氏筆畫次序)
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10.李聖傑,妨害性自主:第一講—保護法益,月旦法學教室,19期,2004年5月。
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53.蔡墩銘,台灣刑法之發展,新世紀智庫論壇,第12期,2000年12月30日。
54.鄭逸哲,刑法第二八條例外作為「共同強制性交構成要件」的「實定法解釋源」,台灣本土法學雜誌,95期,2007年6月。
55.鄭逸哲,從所謂「強吻案」談猥褻、可罰的猥褻和如何處罰可罰的猥褻-評桃園地方法院八十九年度易字第一二六六號判決、台灣高等法院八十九年度上訴字第三五六一號判決和最高法院九十一年度台非字第一六八號判決,月旦法學雜誌,95期,2003年4月。
56.鄭逸哲,與未滿十六歲性交罪屬故意犯?,月旦法學教室,42期,2006年4月。
57.盧映潔,「猥褻」二部曲:論公然猥褻罪─兼評台灣高等法院八十六年上易字第一一九號判決、台東地院八十七年易字第五三六號判決、板橋地院八十八年度訴字第一五五六號判決、宜蘭地院八十八年度訴字第二九○號判決,月旦法學雜誌,102期,2003年11月。
58.盧映潔,由一九九八年德國之「對抗性犯罪及其他危險犯罪法」論德國性犯罪之現況及其相關處遇措施,政大法學評論,61期, 1999年6月。
59.盧映潔,由強吻案談起--論我國刑法第二二四條強制猥褻罪之猥褻行為的界定,台灣本土法學雜誌,42期,2003年1月。
60.盧映潔,由德國社會治療(Sozial therapie)論性犯罪者之處遇措施,成大法學,4期,2002年12月。
61.盧映潔,兩小無猜是原罪?—刑法第二二七條之與幼年人性交猥褻罪及相關條文的修正研議,月旦法學雜誌,152期,2008年1月。
62.盧映潔,強吻案之評釋,月旦法學雜誌,90期,2002年11月。
63.盧映潔,強制性交罪與乘機性交罪之區別,月旦法學教室,20期,2004年6月。
64.盧映潔,強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」?-評最高法院九十七年度第五次決議,月旦法學雜誌,171期,2009年8月。
65.薛文郎,刑法上「性交」與「妨害性自主」兩詞涵意之商榷,刑事法雜誌,48卷5期,2004年10月。
66.薛文郎,配偶強制性交罪之保護法益到底是什麼﹖,刑事法雜誌,46卷4期,2002年8月。
67.薛智仁,強制性交罪(刑法第二二一條第一項)修正之研究,刑事法雜誌,44卷1期,2000年2月。

四、學位論文(依作者姓氏筆畫次序)
1.吳文正,以性侵害犯罪防治法為中心探討刑事法學與精神醫學之交會與整合,臺灣大學法律學研究所碩士論文,2004年。
2.吳奕林,猥褻之概念及其規範評價,台北大學法律學研究所碩士論文,2002年。
3.呂瑜真,論刑法妨害性自主罪之立法變革,中正大學犯罪防制研究所碩士論文,2002年。
4.李文福,論刑度與裁量,中正大學法學研究所碩士論文,2006年6月。
5.李駿逸,論「性」之刑事法規制—以語言、權力、系統等差異理論作觀察—,臺灣大學法律學研究所碩士論文,2006年。
6.依智麒,論犯罪行為應罰性-以刑法第185條之3為例,中國文化大學法律學研究所,2008年5月。
7.林志鍵,性自主?性桎梏?-我國刑法性自主犯罪之分析與批判,國立台灣大學法律研究所碩士論文,2006年7月。
8.邱靖貽,刑法之性管制-以兒童及少年之相關規範為論述中心,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,2006年7月。
9.洪銘憲,論我國刑法強制性交罪之發展,國立中正大學/法律所碩士論文,2005年。
10.徐慶國,論強盜與擄人勒贖罪之結合犯,國立高雄大學法律學系碩士論文,2006年6月。
11.高鳳英,刑法第224條強制猥褻罪與性騷擾防治法第25條性騷擾罪區分標準之建立-一個法律社會學角度的嘗試,國立台北大學法律學系碩士論文,2009年1月。
12.張峪嘉,性犯罪的刑事立法規範—以性自主權的保障為核心—,政治大學法律學研究所,2004年。
13.梁弘孟,論清末民初以迄當代我國刑法上姦淫罪立法與司法演變,政治大學法律學系研究所碩士論文,1999年。
14.陳友鋒,刑法上行為概念與行為之探索,輔仁大學法律學系博士論文,2002年。
15.陳端峰,未成年人受教權保障之研究-以未成年人健全成長發達權為論述中心,台灣大學國家發展研究所碩士論文,2003年。
16.劉邦繡,特定類型性侵害犯罪之研究—以性侵害犯罪防制法之實體與程序的探討為中心,中正大學法律學研究所碩士論文,2002年。
17.劉清彬,強盜罪之研究,東海大學法律學系碩士論文,2002年。
18.鄭人傑,論刑罰的應報思想,東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文,2008年7月。
19.薛昌宜,論未成年人性交易法制之理論與實踐-以我國青少年援助交際問題為探討中心,中正大學法律研究所碩士論文,2005年。
20.魏弘軒,以男童為性侵害對象之加害人性侵害動機與犯罪路徑之探索性研究,中正大學犯罪防治研究所碩士論文,2008年7月。
21.譚德周,刑法性犯罪歷次修正原因之探討—以提案及審議過程為核心,台灣大學法律學研究所碩士論文,2003年。

五、實務見解
(一)司法院解釋
1.釋字第109號解釋。
2.釋字第407號解釋。
3.釋第617號解釋。
(二)判例
1.22年上第1687號判例。
2.25台上第2064號判例。
3.26年滬上字第57號判例。
4.27年滬上字第54號判例。
5.27年上字第558號判例。
6.28年上字第38號判例。
7.28年上字第658號判例
8.30年上字第143號判例
9.30年上第1614號判例。
10.30年台上字第1787號判例
11.43年台上第404號判例。
12.48年台上第33號判例。
13.48年台上第910號判例。
14.51台上第558號判例。
15.51年台上第1291號判例。
16.51年台上字第1214號判例
17.62年台上第2090號判例。
18.63年台上字第2235號判例。
19.71年台上第1562號判例。
20.79年台上字第5253號判例。
21.92台上字第128號判例。
(三)決議
1.17年刑庭會議決議。
2.97年度第5次刑庭決議。
(四)判決
1.75年台上字第522號判決。
2.87年台上字第406號判決。
3.90年台上第3293號判決。
4.91台上第2675號判決。
5.92年台上第385號判決。
6.92台上字第2964號判決。
7.93台上第3557號判決。
8.94年台上第2873號判決。
9.94年台上字第1979號判決。
10.96台上字第3481號判決。
11.96年台上第4376號判決。
12.98年台上3312號判決。
13.高等法院台中分院91年上訴第966號判決
14.桃園地方法院89年度易字第1266號判決。
15.臺灣臺中地方法院96年度訴字第2824號判決。
貳、外國文獻部分
一、書籍(依作者姓氏筆畫次序)
1.J.C.史密斯、B.霍根著,李貴方等譯,英國刑法,法律出版社,2005年9月。
2.王立民,唐律新探,北京大學出版社,2007年6月。
3.西田典之,劉明祥、王昭武譯,日本刑法各論,第三版,中國人民大學,2007年3月。
4.周密,中國刑法史綱,北京大學出版社,2000年12月。
5.長孫無忌等撰,劉俊文點校,唐律疏議,北京,中華書局,1993年9月。
6.前田雅英,董璠輿譯,日本刑法各論,五南圖書出版有限公司,2000年5月。
7.徐久生、莊敬華譯,外國刑法典系列-德國刑法典,中國方正出版社,2004年1月。
8.徐久生譯,外國法典新譯系列─奧地利聯邦共和國刑法典,中國方正出版社,2004年1月。
9.徐祥民、胡適凱編著,中國法制史,山東人民出版社,2000年8月。
10.張晉藩、林中、王志剛,中國刑法史新論,人民法院出版社,1992年3月。
11.黃風譯,最新義大利刑法典,法律出版社,2007年1月。
12.趙秉志編,英美刑法學,中國人民大學出版社,2004年11月。
13.劉仁文等譯,美國模範刑法典及其評註,法律出版社,2005年11月。
14.錢大群,唐律研究,法律出版社,2000年8月。
15.錢大群、夏錦文,唐律與中國現行刑法比論,江蘇人民大學出版社,1991年9月。
16.謝振民編著,張知本校訂,中華民國立法史(下冊),中國政法大學出版社,2000年1月。
17.羅文波、馮凡英譯,加拿大刑事法典,北京大學出版社,2008年1月。

二、文章(依作者姓氏筆畫次序)
1.邱玉梅、陳如春,美國刑法強姦罪之研究,河南省政法管理幹部學院學報,87期,2004年。
2.謝杰、潘琳琳,論美國刑法中強姦罪的若干疑難問題及其啟示,江西公安專科學校學報,103期,2006年5月。
參、網路資料部分
1.http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/idxsearch.cgi。
2.Lexis.com,https://www.lexisnexis.com。
3.Westlaw International, http://www.westlaw.com。
4.中國文化大學華岡圖書館,http://www.lib.pccu.edu.tw。
5.中國法學網,http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=283#m3,謝望原,英國刑法的淵源─代譯序。
6.司法院法學資料檢索系統http://nwjirs.judicial.gov.tw。
7.立法院國會圖書館網站,http://npl.ly.gov.tw。
8.全國法規資料庫,http://law.moj.gov.tw。
9.全國博碩士論文資訊網,http://etds.ncl.edu.tw。
10.法源法律網,http://www.lawbank.com.tw。
11.國家圖書館全球資訊網,http://www.ncl.edu.tw。
QRCODE
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
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1. 1.王乃彥,加重強制性交罪之存廢的檢討 ,法令月刊,29卷8期,2008年8月。
2. 4.甘添貴,強吻與猥褻,月旦法學教室,4期,2003年2月。
3. 5.余振華,對性犯罪之刑罰規定的再討論,月旦法學雜誌,96期,2003年5月。
4. 6.吳坤山,刑法上妨害性自主罪章之評析,刑事法雜誌,44卷1期,2000年2月。
5. 7.吳冠霆,「加重強制性交罪之存廢的檢討」之與談意見,法令月刊,29卷8期,2008年8月。
6. 8.吳耀宗,強制性交罪與利用權勢性交罪,月旦法學教室,63期,2008年1月
7. 10.李聖傑,妨害性自主:第一講—保護法益,月旦法學教室,19期,2004年5月。
8. 11.李聖傑,妨害性自主:第二講—性行為與性的行為,月旦法學教室,21期,2004年7月。
9. 12.李聖傑,妨害性自主:第三講—類型闡述,月旦法學教室,23期,2004年9月。
10. 13.李聖傑,從性自主權思考刑法的性行為,中原財經法學,10期,2003年6月 。
11. 15.林山田,評一九九九年的刑法修正,月旦法學雜誌,51期,1999年8月。
12. 16.林山田,論刑事制裁體系的改革,法令月刊,51期10卷,2000年10月。
13. 19.林東茂,評刑法妨害性自主罪章之修正,月旦法學雜誌,51期,1999年8月。
14. 20.林東茂,窺視與妨害性自主,月旦法學教室,54期,2007年3月。
15. 21.柯耀程,強制猥褻與性騷擾之界限,月旦法學教室,68期,2008年6月。