臺灣博碩士論文加值系統

實質法治國之建制
─以大法官解釋之法律明確性譜系分析之─
第一部分 基礎篇
一、我國之法律明確性原則的適用與實務運用
大法官「法律明確性」的譜系，應是有其體系和架構，當然，筆者以「構成要件」、「法律效果」這種最原始的出發點去觀察，另外一個層次必須思考「法學方法論」的質疑問題，會涉及「論證」的使用問題，「論證」是否有其歸類方式，我們知道「英美法」上和「德國法」上「法學方法論」本來就有其不同，這也會影響到「立法」、「司法」、「行政」三方面協調的問題。如何把大法官「法學方法論」的使用方式找出，應用於「司法者裁判效果」、「立法者」制定法律及「行政者」用於施政的成效上皆是一個很大問題。再者，如何建立一套適合我國的「本土法學」，這是許多學者不斷提到的問題，使台灣法學發揚光大則必須有「民主化」、「本土化」的形成過程，此亦是未來發展方向。希望能從這樣子的角度去觀察。
「法律明確性」根本上的前提是為了「保障人權」，這根本人權的保障涉及很多層面，像是以「釋字四四三」及「四三二」為主的解釋中，以「構成要件」和「法律效果」各自有其解說「法律明確性」的意涵。其中「釋字四四三號理由書」內容，不但是一個重要解釋說明「規範效力」，亦有說明「法律明確性」的法律位階問題，有許多「面向」可以去談，例如得以「基本權保障」及「程序保障探討」、「法律違憲審查」、「法律保留限制與規範」、「民主正當性與授權明確性、職權命令」等方向去探討。
問題在於「法律明確性」應該是區分「法律」及「明確性」兩個問題，有沒有「法律」是涉及「法律依據」問題，另一個問題是有沒有符合「明確性」這個原則，是以上述文獻大抵上應可以此二大面向去歸納分析。而有沒有符合「明確性」這個問題又必須和「比例原則」、「法律保留」等原則一較長短，這也可能是由於我們喜歡用「比例原則」去解決法律上的問題。依筆者觀察，德國亦是有此發展現象，這種現象可從多位留德回國學者以其「法律保留指涉半徑」去分析而得，我們知道有所謂「司法國」和「行政國」的爭執，「司法國」的問題在於可能因「司法者」介入的問題過重，使得「法律保留」的問題加深，強調「行政國」，則可能因為「大有為」政府，使得「行政國」色彩呈現權力失衡面向。本文希望從此方向觀察，但是如果「羅馬」具體化的構想無法體現，則希望「希臘」抽象性色彩能夠體現。
「愈重要、愈明確」應該是指「法律上的譜系」特徵來評定，依筆者的理解，這是一種對「重要性理論」的再次詮釋，「重要性理論」是指對人民之權利義務重要者應有法律之依據，而我們又必須再次對「重要性理論」依其序列排定法律及重要性高低，當然，我們也可以把它比喻成「法律結構上的譜系」。
「基本權保留」指的是涉及「基本權事項」應有其保留，而又由於其「規範內容」和「效力」不同，而所涉的「效力程度」亦不同，於「法律明確性」和「授權明確性」也不過是保障「基本權事項」為其依據。如何使「基本權得到保障」才是重心。當然這時又必須面臨「論證」的問題，「論證」的問題在於法律適用是以「事實」、「法律」、「涵攝」三個面向，但是「事實」和「法律」具易變性，「涵攝」亦會隨法官主官的意見去變，放在「論證分類區別」的重心，不如放在「個案實質正義衡量」之問題，也應是「實質法治國」最重要的精神。
法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，業經釋字第四三二號解釋闡釋在案。(釋字第五二四號解釋)
依筆者觀察而得，在其內容上應是以「瞭解可能性」，「預見可能性」，「審查可能性」之範圍。「瞭解可能性」是用「規範」去思考，其內容是涉及「質」和「量」的分析。就「質」而言，可能可以用「邏輯學」、「語言學」、「法哲學」層次去思考。就「量」而言，則可以用「分析統計」去觀察瞭解程度的內涵。「預見可能性」則是以「預見性」為論。「預見性」之觀察方式，也是法律溯及既往和信賴保護問題之核心，而Larenz亦有提及「可能性文義」問題，於「稅法」上亦有「類推與否」、「溯及與否」、「客觀解釋」的問題。「審查可能性」，是指「司法裁判」界入的範圍，這又是很大的一章問題，因為舉凡，「不確定法律」概念，「概括條款」，「判斷餘地」，皆是其可能涉及範圍。另外，「法律保留」和「基本權保障」的核心領域，又是另外很大的一章。(諸如層級化保留，合憲性審查，規範於美國違憲雙階理論，德國制度合理性、可支持性、重要性之審查基準問題。)
二、法律明確性與基本權保障之互涉
談完「法律依據」，下一步便是指大法官所欲建構的「基本權保障」譜系，本論文著重於「法律保障」之層面，當然免不了必須從「層級化保留」去看法律的位階和次序，但是由於「範圍」的焦點置重於「法律明確性」。是以，筆者觀察而得大法官在「法律明確性」譜系上，混用了二種審查基準綜合判斷，在「預見性」審查上亦多有涉及「法律整體關連」規劃，「立法者形成自由」的審查客體之實質判斷。「重要性理論」所形成之「規範事項」強度觀察，卻是一般論者較少去談，例如「具體授權」應有其嚴格的審查，以重保障。
司法院大法官「釋字第四四三號解釋理由書」中曾闡明：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」。此種視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而採取不同程度的法律保留，稱為「層級化之保留」。法律保留固為大法官歷屆解釋所堅持，但依據所牽涉的權利不同，法律保留的程度也會有所不同。在釋字四四三號的解釋理由書中，我們也可以得到驗證，「……至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。」依該號解釋之意旨，「層級化的法律保留」之結構可以歸納如下：(1)憲法保留：只允許憲法來加以規定者，例如憲法第八條。其實該條內容未嘗不可由法律規定，不過因為人身自由傳統上為一切自由之根本，有理念上之重要性，是故將之放在憲法，不允許立法者任意侵害之。(2)絕對法律保留：不允許授權給行政機關者，例如剝奪人民的生命或是限制人民的身體自由；(3)相對法律保留：可由法律直接規範或者是依授權明確性原則授權給行政機關制訂的事項，包括關係生命、身體以外之其他自由權利的限制，以及給付行政措施涉及公共利益的重大事項； (4)非屬法律保留的範圍：屬於執行法律的細節性、技術性次要事項。
另外於釋字第五五三號解釋理由書指出：「…對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：(一)事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。 (二)原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。(三)有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？(四)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？(五)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(六)是否尚有其他重要事項漏未斟酌。」此部分皆有表明「法律明確性」之「規範效力」及「愈重要愈明確」之問題。
三、法律明確性目的及來源為法治國理念
依筆者研習法律以來，於各科領域皆倡導「進步」之發展趨勢，並且有倡「實質法治國」之發展，於「實質法治國」亦有涉及「國家」、「法律之發展動態」，而時代之進展亦是靠此建構而成。（實質法治國如何建構亦是我們應努力方向。）
如果說以「法治國」原則去看，無疑的，「法律明確性」是一個前導法理，其內容和方向具有指引「實質法制國」及「未來法制」的發展。大法官亦多承認「法」具其其「時代性」和「未來性」，而我們的社會亦是須以此範圍去努力。期望能建立一個更具「人性化」、「溫暖化」。並且此亦是所有法律人應努力的方向。
另外，在「社會國」、「社會福利」、「社會給付行政」的建立，亦是非常重要的發展趨勢，於是在大法官譜系上亦是從「干預行政」至「給付行政」發展，並且落實「社會公平正義」的達成及「人權保障」的功能。於是乎「法律明確性」亦有新的時代意義，亦值得令人激賞。
大法官的「使命感」「任務感」亦是引領台灣進步的動力，有其努力的成果積，使得「實質法治國」的版圖浮現，此也是我研習法律以來所欲養成的法律人精神。加油﹗大法官們﹗
第二部分 進階篇 關於「解釋面」、「保障面」之進階
一、釋字四三二號是否有呈現「一直線」之發展
「釋字四三二號」是否有呈現「一直線」之發展，以後是否有更多「法律明確性」之解釋，於本文中「微觀」與「宏觀」角度貫穿全文分析。如果本文「逆向」操作，先談「保障面」，再談「解釋面」，效果又是如何，必定更能突顯「保障人權」之意涵。
「愈重要愈明確」之內涵，筆者亦發現有「例外」情況。但仍須對其「內涵」有充分了解才能因應各種例外情況，於「授權明確性」原則之適用亦是有如此情況，如果能對其「內容」都加以瞭解，必定能增進瞭解「實務運作」之態樣。
「法律」是需要「正反兩面」加以論述才能呈現「明確性」之內涵，「實質法治國」之建制保障亦是如此，大部分學者論述傾向於「形式法治國」，但是筆者以為「實質法治國」，以前是「形式法治國」討論「方法論」，「憲法理論」。但是本文更擴及於「調和」之領域問題，「形式法治國」與「實質法治國」亦是憲法上之爭議問題，當然有引起「正反兩面」說法之爭議，如何朝「實質法治國」修正，便是應不要「拘泥於文義解釋」，於此處亦可舉釋字四二○號解釋，根本上應是不要受到「法律條文」之拘束，重視其「經濟上利益」為判斷。如果從「保障面」觀點來看，應突破「明確性」之內涵，為保障「基本權」內然應把以前「形式明確性」之內涵加以換掉，此種「法律明確性」應闊及於「法律原則」之明確，以往那些「可能文義」之解釋，亦是應有「保障面」及「保障人權」之義涵，另外「法律漏洞」是否「補充」，「法律漏洞」是否「填補」，如以「保障人權」為基準，則「傷害人權」時，則應加以「補充」，或者是傷害「法律原則」時，則應加以「補充」。此亦「實質法治國」之內涵，「公平正義」之內涵，就另一部份而言，「脫法行為」是否「調整」，並回頭檢視「租稅法律主義寬嚴互見」，其實便會明白並「無」寬嚴互見之問題。此亦是指導教授 葛克昌先生所堅持，筆者亦覺此為「法律明確性」規範效力「愈重要愈明確」之問題。
另外於本文亦可用另一種寫法，「憲法規定」和「憲法限制」有其不同。到底是應回歸「憲法」，亦或是加以「限制」，「形式法治國」與「實質法治國」是否有格格不入之情況，此亦是得為「法律明確性」之內涵加以補充。
最後，進入本文昇華至另一階段，便是把「大法官解釋」之原則加以「抽離」，並且樹立一套「抽象化」思維，才是本文所欲表達之意涵。
於以往論述「法律明確性」之論者，必定會加上「行政法學上」之法律明確性原則，亦是表示「法律明確性」原則有其「更廣義」之內涵，於是筆者「勾勒」出其內涵架構，如此可使「法律明確性」呈現更豐富之樣貌。
二、法律明確性規範效力「愈重要愈明確」之補充
其一、「明確性」與「授權明確性」應加以區別。
「法律明確性」和「授權明確性」之適用應和一般論述之內容( 授權之目的、內容、範圍)，有所不同，由於「刑罰」領域及「國會保留」領域，其亦是有涉「人身自由」及「人權保障」，應受較「高」審查標準。但是由於大法官並未如德國嚴格區分，是以實務上有「混用」之情況。
其二、刑罰上法律明確性之適用有特別規定。
於釋字五二二號之適用，特意列「刑罰明確性」似有意區別其和「法律明確性」之內容。當然其道理，應是與前「國會保留」、「基本權保障」之原理相當；是以此部分，應不容許「授權法律、命令」之適用。
其三、 在「刑法」與「民法」及「行政法」領域，各有其「不確定法律概念」、「概括條款」之運用。
但是應加以說明，其「內容」是否完全一致，仍有討論之空間，本文傾向於應有「各自」不同發展，以重視「各法學」研究發展。
其四、動之基本權保障，對於愈重要愈明確之效力例外。
「動之基本權保障」，是在調和「正義」與「法安定性」之適用，並非全部「法律明確性」。皆對「人民」有好處，例如「原子能法」、「核子能法」，則是有時更「明確」之法律更易侵害「基本權」，此時便是「正義」與「法安定性」之調和問題。
其五、「干預行政」與「給付行政」對於「法治國」原則之重要不言可諭。
「給付行政」、「干預行政」及「計劃行政」，亦可能涉及「行政裁量」之自由，「給付行政」亦可能，「立法者」透過政策，透過「立法」給予「人民」保護。當然也可能涉及「法律保留」之問題，如於「高科技」的領域事項之行政裁量，亦有可能涉及「判斷餘地」、「不確定法律概念」、「司法審查」之內容。
其六、欲完全知悉上述概念，必須對「法律保留」、「不確定法律概念」、「概括條款」、「司法審查」、「判斷餘地」、「行政裁量」、「質」與「量」之區別、「法律明確性」、「授權明確性」、「刑罰明確性」、「租稅法定主義」，完全掌握方得知悉，
─筆者亦是對「各領域」之內容由衷佩服。─
三、 筆者論文題目重心 ─ 筆者之一點回顧 ─
本論文題目以「三行」論證，其重心置於「第二行」。如果以司法院檢索系統查詢，則不會出現「釋字四四三號」，是以筆者稱為「隱性法律明確性」，重視「規範效力」及「保障面」之本旨，是以筆者特意列上此一長串之「解釋字號」之故。
當初論文起草，是為了解決「解釋面」及「保障面」之內容爭執問題。「解釋面」破除「穩定性」、「秩序之遵守」、「瞭解可能」、「預見可能」、「審查可能」除「預見性」、「可能文義」、「權力分立」迷思；「保障面」破除「基本權保障」、「層級化保留」、「規範效力」、「愈重要愈明確」迷思；大法官法律明確性之譜系，握有「解釋面」、「保障面」，可對於諸原則「人權保障」、「違憲審查之基準建立」、「個案考量」、「立法技術之簡化」、「稅法上之文義解釋」、「公正平等與正義之維護」、「動態基本權保障」、「實質法治國之建制」有助益。
筆者之「愈重要愈明確」其內涵亦是與一般學者及德國學界之論述有所不同，本文提出「五、六種」排列之方式，亦是為表明此種「愈重要愈明確」之內涵，最重要地是得以用以理解「法律明確性」之內涵有所助益。
其實「釋字四三二號」解釋「法律明確性之公式」，其內涵是大法官所建構秩序遵守之「預見性」與「穩定性」之秩序內涵，即使沒有「法律」，但是「規則秩序」，一旦「成形」建立，便必須加以「遵守」。此種「內涵」亦是和「德國聯邦憲法法院」所用且形成「秩序規則」如出一徹，此亦是有於「比較法」觀點加以對應，於文中之論述德國實務運用「生活事實之多樣性」，「可能文義」、「可得認識之文義」亦是與「生活事實之複雜性」、「笱其意義非難以理解」、「預見可能性」、「審查可能性」之意涵相當。但實際上，不論是「德國實務」亦或是我國「大法官」解釋，其亦是想建立一套「規則秩序」之「法治國」原則，但是本文更強調保障人權之「實質法治國」之內涵，重視「正義」之調和。
── 筆者以「解釋面」及「保障面」兩個面向加以建構。 ──
先以「保障面」為例，於蘇彥圖先生之論文中，有以「德國」及「美國」之違憲審查基準。其亦是有以「比較法」之借鏡，其實其內涵亦是有表明「愈重要愈明確」之審查基準，於「序論」之部分，筆者以「吳庚」大法官之論著為依據，亦得以列出有兩種「愈重要愈明確」之內涵。在「第四章」亦有列陳慈陽教授與許宗力教授之論述，前者、為「德國基本法基本權限制領域」；後者、則為「法律保留之重要性理論」之論述；此種是否對「人民」產生輕微或不便影響之判斷，便是法律明確性「效力」之顯現，由於「愈重要」之規範事項，必須有「愈明確」之法律規範，反之「輕微」事項，則得用以「較弱」之規範施行，其亦是由於「行政機關彈性、效率」運用之故。
不過十分可惜的是，釋字四四三號理由書於其內容使用「規範密度」，於是乎學界皆將重心至於「立法形成自由」，卻忽略「規範效力」、「強度」之「愈重要愈明確」問題，國內學者確甚少論及。
本文之「基本權保留」理論，主要係參考黃越欽大法官於釋字五一四之不同意見書「內容」為佐證，應重視「基本權主體」概念，而非一昧遷就「法律」。本文並非對「法律保留」及「層級化法律保留」加以揚棄，只是想表明其內部法律明確性之「規範效力愈重要愈明確」之內容，並對於其內部概念加以補充，此亦是「法學進步」之現代化象徵。
釋字第五一四號解釋黃越欽之不同意見書指出：法哲學大師Radbruch曾說「法律的解釋不是對過往『略加思考』事務的回顧，而是對曾經『深思熟慮』的事務『追根究柢』。(nicht Nachdenken eines Vor-Gedachten, sondern Zu-Ende-Denken eines (Gedachten)」。因此不應以個案解決問題為目標，而應廣泛地以基本權內涵之豐富與精緻化為鵠的。尤其在廿一世紀的今日，基本權的重要性已大大提昇。H. Kruger認為「過去，基本權利是法律的一部分，如今法律不過是基本權的一部分」良有以也。然而我國憲法上基本權雖於法典中一一列舉，外觀上條理分明，不過在實際上則因為下列三點理由內容仍嫌空洞：（一）我國對基本權觀念一向並無深厚淵源，制憲、行憲時人權清單照單全收已為不易，遑論深入探討，故歷史文獻並不豐富。（二）我國憲法中基本權係繼受外國，然數十年來為我所繼受之國家其基本權內涵迭有變革與成長，已不復當年面目者比比皆是，再加上我國行憲以來世界普遍人權觀念發達日新月異，國際人權有關之宣言、條約、文件大量增加，反觀我國近數年來雖修憲頻繁，但對基本權之成長並無具體成績可言。（三）我國憲法基本權既然繼受自外國，在詮釋上固然以外國工具為之，在目的解釋上亦多以外國觀念、理論為指導，迄今尚無暇對我國之特色予以關照。以致我國憲法中人權體系與實際人權狀態並不完全一致。基於以上因素，上開解釋產生兩項嚴重問題：（一）解釋對象之妥適性（Gegenstandadaquanz）未能正確認識，迄今仍對工作權、職業選擇自由權與營業自由權三者不加區別混為一談。按釋憲機關為法律解釋之首要工作即先確定解釋對象，解釋對象確定，才能運用正確詮釋工具與程序，獲得正確結論。解釋對象是基本權利，則該項基本權利之歷史背景、規範功能、在法律體系中之目的與作用應先有明確之概念，簡而言之，是「解釋對象」決定詮釋工具與程序，而不是程序創造解釋對象。本院過去與本案有關之解釋中即曾有解釋對象之妥適性之問題。（二）憲法中法律規範之範疇與領域未臻清晰按憲法中之規範除基本權之外尚有組織法、功能法。此三者層次分明各有領域，解釋之方法目的亦各有不同，最後是基本權之解釋。並非一切釋憲均能以基本權違反與否之推論模式獲得結論，邇來本院解釋中，在國家基本組織或國家功能與自治團體間功能發生衝突時，輒以基本權未受妨害為合憲之理由，事實上並無何實質意義可言。
本文提出五個「法律明確性之模糊領域」，此亦是「法律明確性」之最困難之領域，值得加以研究，如果能釐清觀念，必能促進「法律明確性」之任務。
在實務運作上「違憲審查」與「舉證責任」亦是相同道理，「愈重要事項，違憲審查應是受到較高標準之審查，舉證責任自應提高」。相對地，「如其重要性減低，違憲審查應受較低標準審查，舉證責任自應減低」。此種概念，亦可說是愈重要愈明確效力之顯現，此亦是「稅法」與「一般行政上原理原則」所共通。
但是筆者必須承認在「單一領域」，如要做「更細緻化」分類，此項工作可能更費時且難度更高。筆者有以區分「人身自由」、「制裁性行政行為」、「金錢給付」、「作為不作為」，但是亦不能給其內部內容「愈重要愈明確」規範體系之區分，如果能更「細緻化」必定更能顯現此種「愈重要愈明確」之規範譜系，但是大法官實務運作是否亦是有此一貫，亦是筆者加以質疑。
於「解釋面」之運用，則是為幫助實務上運作找其「界限」之範圍依據，「預見可能性」、「瞭解可能性」、「審查可能性」則是有多面向之內容可談，於是筆者有於「法律明確性類型使用與法學發現」之一頁，有列筆者對於「法律明確性」廣義之內容。值得一提的是，Kelsen 晚期亦是承認「法律動態論」，承認「規範與效力」及「應然與實然」之區分；此外，「詮釋學」觀點而言，「大法官」立於「言說者」，「人民」立於「聽眾」之「對話」。並且有「理解」與「解釋」之分離，於現實之研究領域，筆者亦是把「大法官」解釋當成是「聖經」來解讀，此亦是與當初「詮釋學」研究「聖經」之由來有相同原理，當然也有「理解」與「解釋」是否合致之問題。
「法律明確性公式」為何未列「釋字四四三號」解釋理由書，主要是此號解釋為「效力」解釋。筆者發現除了此號解釋外並無任何更好之解釋「規範效力」之說明，於此「公式」中欲解決之問題有二。其一、在解決「不確定法律概念」、「概括條款」之問題，「法律所規範生活事實之複雜性」及「適用於個案之妥當性」，其道理亦是與「德國聯邦法院」所用之「用語」及「道理」相當，其亦是在對「立法者」說明，可以運用「不確定法律概念」及「概括條款」；其二、在對「人民」說明，必須遵守有「得預見」及「秩序規範之遵守」意涵，此便是大法官宣誓之重點本旨，當「立法者」和「人民」發生疑義，此時仍有「司法者」得加以主持正義。故其隱含著「權力分立」之型態；至於「行政者」，則在「授權明確性」及規範效力「愈重要愈明確」之問題上，有其最佳說明，此部份皆是有「權力分立」內容之架構。在「法律明確性公式」中，很明顯法律已被「虛化」不能限於「字義」，但是大法官仍說明一個「秩序遵守」之重要性，此種解釋對於「嚴守」法律「實證論者」無非是一種挑戰，但是如果是「自然法論者」則是一種自明之理，是以純從大法官解釋分析便容易忽略此一面及內涵，此亦是受「英美法學上彈性運用」影響之故。
另外一個「問題」是筆者一直想克服之問題，便是「平等原則」及「法律簡化」之問題。此亦是得以在「釋字四三二號」和「德國學理」上之內容加以「補充」，前者用「平等原則」，後者用「正當化理由」去補充。
一直想去表達「可能文義」為「法律秩序規則」之一環，此涉及「法律概念的理解」，包括「法律法律簡化手續」亦是如此。
筆者為了和「授權明確性原則」相對應，是以有以一套公式論證。
在實務運作上「法律保留」佔了非常重要之地位，此亦是涉及「解釋面」與「保障面」之內容架構。以「人權保障」而言，此種「分類」亦是有利於「實務」運作，當然「愈重要愈明確」之規範效力，其「重要性」亦是不可忽視。
─ 「一點浩然氣、千里快哉風」，是筆者表達對大法官最高敬意。─

實質法治國之建制
─以大法官解釋之法律明確性譜系分析之─
目 錄
第一章 序論……………………………………………………………第3頁
研究動機…………………………………………………………………第3頁
第一節 問題意識與爭點初探…………………………………………第5頁
一、我國之法律明確性原則的適用與實務運用……………………第5頁
二、法律明確性原則與基本權保障…………………………………第11頁
三、法律明確性目的為達實質法治國之建制………………………第17頁
第二節 研究目的……………………………………………………第20頁
1.釋字第五三五號解釋 ( 解釋面向-文義面向 ) ………………第21頁
2.釋字第四四三號解釋理由書( 保障面向-指規範效力問題 )……第22頁
第三節 文獻回顧與探討………………………………………………第23頁
第四節 研究途徑、架構與方法………………………………………第29頁
第五節 論文結構說明…………………………………………………第32頁
第六節 法律明確性之發展歷程--以綜合歷年解釋…………………第37頁
一 、「法律明確性」原則之「構成要件」及「法律效果」，應由法律定
之。……………………………………………………………………第42頁
二、「解釋面」及「保障面」應以「法律」規定為之……………第42頁
三、「不確定法律概念」、「概括條款」與「法律明確性」原則之初
探………………………………………………………………………第43頁
(一) 釋字第四三二號 法律明確性之「得預見」判斷標準建立第53頁
(二) 釋字第四三三號 未採「得預見」審查基準…………………第54頁
(三) 釋字第四四五號 言論自由領域 明顯立即危險之審查基準 第55頁
(四) 釋字第四九一號 「授權明確性」和「法律明確性」混用共同說
明………………………………………………………………………第56頁
(五) 釋字第五二一號 法律明確性之集大成者採釋字四三二號模
式………………………………………………………………………第57頁
(六) 釋字第五二二號 「授權明確性」規範須具有「預見性者」第58頁
(七) 釋字第五二四號 對於審查以「得預見」標準和「釋字四二三
號」同。………………………………………………………………第59頁
(八) 釋字第五三五號 大法官以「均應有法律之明確規範」未用四三二
號用語…………………………………………………………………第62頁
(九) 釋字第五四五號 法律明確性之適用已成熟「得預見」模
式………………………………………………………………………第62頁
(十) 釋字「授權明確性」與「法律明確性」以「得預見」模式之基準建
立………………………………………………………………………第64頁
(十一) 釋字第四四三號解釋理由書………………………………第66頁
法律之「規範效力」為「法律明確性」之一環 重大意義之解釋
第二章 法律明確性---方法論的觀點---…………………………第79頁
第一節 類型使用與法學發現………………………………………第79頁
(一) 概說……………………………………………………………第79頁
(二)審查法律是否牴觸法律明確性原則判斷標準與步驟：………第80頁
(三)作為「法律明確性」的違憲審查標準空間的限制：……………第80頁
(四)我國實務牽涉法律明確性原則的幾個疑難案例：………………第81頁
(五)本文牽涉法律明確性原則的具體論點：………………………第82頁
(六)本文對法律明確性原則的方法論認知：………………………第84頁
第二節 實質法治國的檢視……………………………………………第89頁
一、我國憲法架構下的「實質法治國」圖像…………………………第89頁
二、大法官建構「實質法治國」圖像…………………………………第91頁
第三章 法律明確性原則之方法態樣---解釋面……………………第107頁
第一節 實質法律明確性與形式法律明確性………………………第107頁
一、法律明確性原則之法依據 於我國憲法的根本精神中………第107頁
(一)、法治國原則…………………………………………………第108頁
1.由法律之必要性至法律明確性…………………………………第108頁
2.德國憲法之肇因…………………………………………………第110頁
(二)、法律明確之必要性--民主原則……………………………第111頁
二、 評價問題………………………………………………………第111頁
法治國對於規範具體化所享有的一般權限…………………………第111頁
第二節 行政法學之法律明確性譜系分析…………………………第113頁
一、法律明確性於行政法學領域之觀察……………………………第113頁
(一)、概說 法規範、授權行為與行政行為等方面。……………第113頁
(二) 、法律明確性之子原則………………………………………第115頁
1.瞭解可能性………………………………………………………第116頁
2.預見可能性………………………………………………………第116頁
3.審查可能性………………………………………………………第117頁
(三)、法律明確性與不確定法律概念之一般性：抽象性：倫理
性：…………………………………………………………………第117頁
二、 法律明確性構築秩序之要求………………………………第119頁
(一)、概說 法律所構築秩序之要求……………………………第119頁
(二)、「法律明確性」概念之前導法理…………………………第120頁
1. 概念初步澄清「藉由法律所達成的安定性」、「法律本身的安
定性」………………………………………………………………第120頁
2. 「法律明確性」具體化內涵意義 大法官解釋「法律明確性」之指導原則釋憲文指出為法安定性原則…………………………………第120頁
3.「可預見性」、「持續性」、「穩定性」等價值之要求……第121頁
三、 司法者對於規範具體化所享有的一般權限---「法律明確性」之價
值----………………………………………………………………第122頁
(一)、「法律明確性」在法理學上之重要性、以法哲學觀點…第122頁
(二)、法律類推能力、正法是什麼？……………………………第123頁
第三節 經由立法 司法及行政權力進行「法律明確性」……第124頁
一、「法律明確性」之概念更迭…………………………………第124頁
(一)、經由司法權力進行法律明確性任務………………………第124頁
(二)、經由行政權力進行法律明確性任務………………………第125頁
(三)、經由立法者進行法律明確性任務…………………………第126頁
(四)、「法律明確性」具體呈現明確性之要求…………………第126頁
二、小結……………………………………………………………第128頁
第四節 法律明確性進展----法律流動性之未來發展----……第129頁
概說、「法律明確性」定性區分為「外在明確性」和「內在明確性」
………………………………………………………………………第129頁
一、法律明確性進展與外在秩序之對話---秩序與法律的「外在明確性」-
-………………………………………………………………………第132頁
二、法律明確性進展與外在秩序之對話來源
法律「內在明確性」：法律作為社會規範的屬性…………………第133頁
三、法律明確性進展之「法律明確性」的彈性運用………………第135頁
(一)、「法律明確性」一方面需要「明確性」以獲得安全感和降低「法
律」成本………………………………………………………………第135頁
(二)、「法律明確性」所面對的客觀世界是「明確性」與「不明確性」
共存的。………………………………………………………………第136頁
(三)、法律導向「法律明確性」能力不足，從而法律「明確性」存在相
對性。…………………………………………………………………第137頁
1.法律「明確性」只有相對的，必定包含著某種程度的不「明確
性」。…………………………………………………………………第137頁
2.「法律明確性」存在著不確定是因為「法律明確性」須由來行
使。……………………………………………………………………第138頁
3.「法律明確性」的相對性。客觀的衝突事實轉化為法律上有意義的、能為法律所承認的事實…………………………………………………第139頁
4. 「法律明確性」法律運作成本的有限性。……………………第139頁
四、「法律明確性」所致缺陷及其補救……………………………第140頁
五、 結　　語 可稱為主體論的或認識（知識論）上的「法律明確性」問題……………………………………………………………………第142頁
第五節 結論……………………………………………………………第143頁
第四章 法律明確性之適用範圍及判斷標準---保障面向…………第147頁
第一節 基本權保留面向之爭議問題──「法律明確性」爭點公式─
實質法治之基本權保障 法律明確性與正義、法安定性之調和 第147頁
(一)、「法律明確性」形式上要件…………………………………第148頁
(二）、「法律明確性」實質上要件………………………………第148頁
第二節 明確性標準之審查模式─理論面界定方法─……………第151頁
一、 概說……………………………………………………………第151頁
二、 規範對象、規範強度及規範目的衡量………………………第153頁
1.生活事實的性質…………………………………………………第154頁
2.生活的多樣性……………………………………………………第155頁
3.行政任務的多樣性………………………………………………第155頁
三、 規範強度一基本權干預之衡量……………………………第156頁
(一）、充分明確…………………………………………………第157頁
(二）、正當化理由………………………………………………第159頁
四、檢視評析………………………………………………………第160頁
第三節 實務面………………………………………………………第162頁
一、大法官之明確性操作…………………………………………第162頁
二、明確性的變化：以大法官解釋為觀察對象…………………第162頁
第四節 小結……………………………………………………… 第166頁
第五章 我國法律明確性審查理論的反省與建議………………第177頁
第一節 既有的法律明確性審查理論之缺失………………………第177頁
一、 法律明確性理論之困境………………………………………第177頁
(一) 、 重新建構法律明確性原則………………………………第177頁
(二) 、 法律明確性原則與釋憲制度之關係……………………第178頁
(三) 、 重新解讀大法官相關解釋案……………………………第178頁
二、「法律明確性」之比較法觀點
德國聯邦憲法法院…………………………………………………第180頁
(一)、生活的多樣性………………………………………………第180頁
(二)、德國學界反應………………………………………………第182頁
(三)、小結…………………………………………………………第186頁
第二節、對於法律明確性違憲審查理論之模糊…………………第187頁
五大爭點公式
一、授權明確性……………………………………………………第187頁
二、愈重要愈明確…………………………………………………第190頁
三、動態之基本權保障……………………………………………第192頁
四、不確定法律概念………………………………………………第193頁
五、預見性…………………………………………………………第194頁
第三節 大法官之審查態度---檢討對於法律違憲審查態度
僅援用陳言套語，論證公式之無益，必須依其援引之套語，公式作確實的論證。………………………………………………………………第196頁
一、有關「法律明確性」審查之解釋……………………………第198頁
(一)、大法官之「法律明確性」違憲審查功能獨占……………第199頁
(二)、應調整大法官「法律明確性」釋憲制度之功能…………第200頁
(三)、應調整大法官「法律明確性」規範審查之態度…………第201頁
(四)、小結…………………………………………………………第201頁
二、被違反之「法律明確性」憲法效力…………………………第202頁
(一)、大法官重視「法律明確性」人權保障……………………第202頁
(二)、「法律明確性」人權保障之基準…………………………第203頁
1.法治行為之可測度性 對於「法律明確性」原則之要求……第204頁
2.「法律明確性」與否之判斷標準，儘可能實現法律保留的特質第205頁
三、三個考量方向之具體化………………………………………第206頁
(一)、「法律明確性」觀點組合的類型思維 應提高「法律明確性」要求的考量 牽涉基本權的侵害或實現的規定………………………第206頁
(二)、「法律明確性」實體基本權保障 得放寬法規範密度之原因--何等特質以致作如何放寬，允宜作具體之說明………………………第209頁
(三)、「法律明確性」法律簡化取向模式運用 法律規範技術之影響--立法技術上避免繁瑣重複的手段一般性規…………………………第210頁
第四節 結論…………………………………………………………第211頁
第六章 結論…………………………………………………………第223頁
第一節 主要研究發現………………………………………………第223頁
一、研究之目的………………………………………………………第223頁
二、研究之重要性……………………………………………………第224頁
第二節 建議與展望……………………………………………………第225頁
第三節 本文結論說明…………………………………………………第226頁
第一部分 基礎篇 各章總結說明…………………………………第226頁
第二部分 進階篇……………………………………………………第239頁
一、釋字四三二號是否有呈現「一直線」之發展…………………第239頁
二、法律明確性規範效力「愈重要愈明確」之補充………………第241頁
三、筆者論文題目重心 ─ 筆者之一點回顧 ─…………………第243頁
附錄一 授權明確性原則……………………………………………第265頁
附錄二 憲法注釋書之補充…………………………………………第279頁
參考文獻………………………………………………………………第285頁
實質法治國之建制
─以大法官解釋之法律明確性譜系分析之─
圖表目錄
表1.1 法律明確性公式………………………………………………第37頁
表1.2 法律明確性研究發現…………………………………………第47頁
表1.3 大法官法律明確性譜系-對大法官解釋意旨的縱向解讀……第48頁
表1.4 法律明確性譜系之說明簡表…………………………………第49頁
表1.5 法律明確性譜系之規範內容、強度、說明簡表……………第49頁
表1.6 法律明確性之變動與發展 法律明確性之解釋案要旨………第51頁
表1.7 法律明確性釋字注釋書………………………………………第53頁
表1.8 大法官法律明確性之解釋案使用之審查參數與審查標準…第69頁
表1.9 法律明確性縱向解讀---其他比較-----……………………第71頁
表1.10 法律明確性與基本權保障、愈重要愈明確之判斷………第72頁
表1.11 德國之層級化審查基準理論(授權法律與細節性、技術性)第73頁
表1.12 社會給付類型對應之基本權之保護架構……………………第74頁
表2.1 筆者之「法律明確性」類型使用與法學發現………………第85頁
表2.2 認識廣義的法律明確性之前導法理…………………………第86頁
表2.3 大法官釋字之法律明確性建構兩個面向……………………第87頁
表2.4 大法官釋字之實質法治國之成果……………………………第93頁
表2.5 從大法官會議解釋縱面看實質法治國原則之實踐情形……第96頁
表2.6 從大法官會議解釋看租稅法律原則之實踐情形……………第98頁
表2.7 憲法注釋書……………………………………………………第101頁
表4.1 法律明確性基本權研究發現：………………………………第147頁
表4.2 法律明確性之愈重要愈明確譜系……………………………第169頁
表5.1 大法官之法律明確性審查制度之使用完整架構……………第213頁
表6.1 研究架構圖：…………………………………………………第251頁
表6.2 解釋面研究架構圖：…………………………………………第252頁
表6.3 保障面研究架構圖：…………………………………………第253頁
表6.4 實質法治國研究架構圖：……………………………………第254頁
表6.5 動態基本權研究架構圖：……………………………………第255頁
表6.6 法律明確性之進展：…………………………………………第256頁
表6.7 授權明確性之進展：………………………………………第257頁
表6.8 刑罰明確性之進展：………………………………………第258頁
表6.9 租稅法定主義之進展：……………………………………第259頁
表6.10 法律授權，參酌大法官解釋：……………………………第261頁
表6.11 憲法注釋書之補充：………………………………………第279頁

實質法治國之建制
─以大法官解釋之法律明確性譜系分析之─
參考文獻
一、中文文獻
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(二)期刊論文
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三、學位論文
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3.朱漢寶，〈法定主義中類推─禁止與習慣法禁止適用之研究─〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1996年。
4.李冠宜，〈裁量、詮釋與論證─司法裁判客觀性之研究─〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1999年。
5.李惠宗，〈從平等權拘束立法之原理論合理差別之基準〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1988年。
6.李建良，〈從公法學之觀點論公益之概念與原則〉，《國立中興大學法律研究所碩士論文〉，1986年。。
7.吳從周，〈類型思維與法學方法〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1993年。
8.吳萃芳，〈由民主法治國法制定思想之變遷論我國委任立法應有之授權型態〉，《國立中興大學法律研究所碩士論文》，1988年。。
9.林合民，〈公法上之信賴保護原則〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1985年。
10.洪培根，〈從公法觀點論法律不溯及既往原則〉，《國立中興大學法律研究所碩士論文》，1992年。。
11.高文琦，〈事物本質之概念及其法學上之地位〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》， 1990年。
12.秦季芳，〈概括條款之研究〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1994年。
13.許家馨，〈法與道德─德沃京對法實證主義分離命題之批判─〉，《台灣大學法律學研究所碩士論文》，1999年。
14.陳清秀，〈租稅法上法律關係論〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1984年。
15.陳愛娥，〈由法治主義涵義之演變探討委任立法應有之界限〉，《國立中興大學法律研究所碩士論文》，1986年。
16.黃建輝，〈論違憲審查與司法造法〉，《國立台灣大學法律研究所博士論文》，1995年。
17.黃源浩，〈稅法上之類型化方法─以合憲性為中心─〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1999年。
18.盛子龍，〈比例原則作為規畫違憲審查之準則〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1990年。
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20.張瓊文，〈從法治國家思想之變遷論依法行政原則〉，《國立政治大學法律研究所碩士論文》，1980年。
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22.賴志強，〈論法規則與法原則的區別〉，《台灣大學法律學研究所碩士論文》，1999年。
23.蘇彥圖，〈立法者的形成餘地與違憲審查─審查密度理論的解析與檢討〉，《國立臺灣大學法律研究所碩士論文》，1998年。
四、網站資訊
司法院網站
http://wjirs.judicial.gov.tw。
高點法律諮詢網
http://www.license.com.tw/lawyer/
五、專書
《司法院大法官會議解釋續編》(一），司法院秘書處（民國八十年八月三版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（二），司法院秘書處（民國八十年八月再版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（三），司法院秘書處（民國七十九年六月再版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（四），司法院秘書處（民國七十九年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（五），司法院秘書處（民國八十年十月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（六），司法院秘書處（民國八十二年四月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（七），司法院秘書處（民國八十三年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（八），司法院秘書處（民國八十四年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（九），司法院秘書處（民國八十五年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十），司法院秘書處（民國八十六年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十一），司法院秘書處（民國八十七年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十二），司法院秘書處（民國八十八年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十三），司法院秘書處（民國八十九年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十四），司法院秘書處（民國九十年六月初版）。
《司法院大法官會議解釋續編》（十五），司法院秘書處（民國九十一年六月初版）。
──最後必須說明這全是前人努力之成果， 致上最高敬意。──