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研究生:紀凱峰
論文名稱:論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎
指導教授:李茂生李茂生引用關係
學位類別:碩士
校院名稱:國立臺灣大學法教分處
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2003
畢業學年度:91
語文別:中文
論文頁數:106
中文關鍵詞:刑法第二百三十五條猥褻性道德刑法謙抑釋字第四零七號
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摘要
近年來藉由電子計算機之不斷精進,連帶使得資訊儲存技術愈趨進步,進而導致「猥褻資訊」與客觀上不帶有何等猥褻性之「猥褻載體」間之分離已呈現代潮流。在此情形下,通常當事人間交換的客體─即「載體」─本身,已非具有一見即明之猥褻性,而需將該客體藉由進一步地資訊轉譯、再生過程,其中真正帶有猥褻性的「猥褻資訊」才會彰顯,而此通常又係在當事人合意、隱密的狀態下所為。因此,就刑事規制的角度而言,此種將隱藏起來的「猥褻資訊」、透過當事人間之同意接觸的轉譯行為展現開來之過程,既非違反「性行為非公然原則」,自然也找不到什麼處罰的根據。但是近年來的我國實務界,卻普遍傾向利用刑法第二百三十五條之罪,直接針對「猥褻載體」進行嚴密的刑事控管,這種與合理的刑事規制手段潮流背道而馳的實態,究竟是如何發生的,有無任何合理化本罪適用的解釋學策略,此即為本論文要探討的問題。
在日本相關文獻方面,首先從該國最高法院「查泰萊夫人之情人」事件判決所確認之「三要素說」,所提出之傳統型、非常主觀恣意之「社會一般性道德之保護」之論述開始,到日活電影公司「ロマンポルノ映畫」事件、著名導演大島渚之「感官世界」(愛のコリーダ)事件中,東京高等法院提出之依:(一)社會上是不是隨處可見;(二)權力機關是否沒有積極取締等二事實,來決定是否具有「猥褻性」之「社會一般性觀念的找尋及確認」。另從延續前開「查泰萊夫人之情人」事件判決建立之「部分考察理論、絕對猥褻觀」,到「惡德之榮華」事件、及「四疊半糊紙隔牆之下」事件之最高法院判決建立之「全體考察理論、相對猥褻觀」。最後,則再介紹近來在日本實務上出現之有關「絕對春宮論」與「準絕對春宮論」之此種似乎較能有效達成限縮適用之區分論述。於對該等判決介紹之同時,本文亦將說明一般論者對該等判決之相關論述。
另在我國實務及學說上之相關見解上,本文以該號解釋為分水嶺,觀察我國實務界關於「猥褻性」概念之認定,是否真的會因為釋字四零七的誕生,而有更為限縮適用的可能,雖說所謂「合理地」限制本罪的適用本來就是釋字四零七誕生的本意。不過正如我們將看到的,像是「以塑膠封套封緘之猥褻書刊」、「色情光碟或錄影帶」、「猥褻圖片之網址超連結」等案的一再出現,顯示出我國實務界仍汲汲於針對已私密化、本質上應歸屬於私領域內的「性資訊」之散布過程進行嚴厲地控管,也彰顯出我國對於「性」的管制措施近來已進入到「不分公/私領域」的管制、甚至可說是直接貫通到一般人得自由決定被害與否的私領域內的,實際上正代表著社會上對於「善良之性道德觀念」被侵害的幻想、這種強烈之對於「性道德」的保障幻想,是不會受到釋字四零七號解釋所影響的。就限制適用的解釋學策略而言,釋字四零七號不僅是被架空的,甚至可說僅是個讓泛道德論者在講求「刑法謙抑原理」的司法界裡,讓其存活的一個幌子而已。
最後,則從「反猥褻實體論」之角度出發,試圖從「猥褻性現象」之社會性起源作一檢討,並再針對一般論者所謂「性羞恥感」、「性道德觀念」,其起源及更深層的結構進行社會性分析。
論文目次
第一章 序論‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧1
第一節 問題意識及本論文之範圍‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧1
第二節 論文結構‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧7
第二章 日本之學說及實務見解整理‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧10
第一節 日本實務界關於「猥褻性」之判例及其問題點‧‧‧‧‧‧‧‧11
第一目 三要素說之誕生─「星期日娛樂」(「サンデー娛樂」)事件‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ ‧‧‧‧‧‧ 11
第二目 「查泰萊夫人之情人」事件(以下簡稱「查泰萊」事件)-東京地
院的「相對猥褻文書論」、最高法院之「絕對猥褻文書論」及「三要素說」之確立‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧12
第一款 東京地院之先進見解─主觀之相對猥褻文書論‧‧‧‧‧‧13
第二款 最高法院大法庭之「查泰萊」事件判決─絕對猥褻文書理論‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧14
第三目 「惡德之榮華」(「惡德の榮え」)事件-「全體性的考察方法」、「比較衡量理論」之提出‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ 17
第一款 作為法律概念的「猥褻觀」‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧17
第二款 性慾的刺激、興奮‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ ‧‧‧‧‧‧ 18
第四目 「四疊半糊紙隔牆之下」事件判決-關於「全體考察方法」之具體
「方法」‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧21
第五目 日活「ロマンポルノ映畫」事件(電影)、「感官世界」(愛のコリーダ)事件(收錄電影腳本與其攝影相片之書物)─社會通念的變化、「社會通念論」具體內容的展開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧25
第一款 日活「ロマンポルノ映畫」(roman pornography,劇情春宮電影)事件判決‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧26
第二款 「感官世界」(愛のコリーダ)事件判決‧‧‧‧‧‧‧‧ 28
第六目 「サス企畫」事件─「絕對春宮論」(hard-core pornography)
與「準絕對春宮論」的開展‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧30
第二節 日本學說整理-兼論本罪保護法益‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧33
第一目 性道德、性秩序之維持‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧33
第一款 「健全性道德觀維持論」─作為猥褻處罰根據之「三要素」‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ 34
第二款 (反)性之商品化─「(反)媒介色情論」(pandering
approach)‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧35
第三款 猥褻文書與重大性犯罪及反社會性行為間之因果關係(二次犯
罪論),與女性尊嚴的保護相連結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧37
第二目 「青少年健全人格發展」之保障‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ 40
第三目 強制入目‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧42
第三節 小結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧ 43
第三章 我國實務見解與學說‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧47
第一節 釋字第四0七號解釋前之實務對應‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧48
第二節 釋字第四0七號解釋的展開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧52
第三節 釋字第四0七號解釋後之法院實務見解‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧54
第四節 小結‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧65
第五節 我國學說關於猥褻性之判斷見解‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧66
第四章 新出路與展望‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧69
第一節 新出路?-從瞭解「猥褻現象」之社會性起源談起‧‧‧‧‧‧69
第一目 猥褻的原意及對「猥褻」的幾個疑問‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧69
第二目 向來的「猥褻實體論」邏輯‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧71
第三目 反「猥褻實體」論的展開‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧73
第一款 猥褻與生殖器間的關係─證明以某種符碼構成「猥褻」實體存在之推論並不真確‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧73
第二款 猥褻感發生的社會性背景─將猥褻現象重新納入以社會文脈(背景)比較為根據之相對論中‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧75
第三款 性愛的分離公理‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧77
第二節 於我國實務界的實踐‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧81
第一目 士林地方法院九十年度易字第四三九號刑事判決‧‧‧‧‧‧82
第二目 臺灣高等法院九十年上易字第三二六號(原審為士院九十年度易字第四三四號)、及九十年上易字第四三三0號刑事判決(原審為士院九十年度易字第四三九號)‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧86
第一款 高本院九十年上易字第四三三0號‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧87
第二款 高本院九十一年度上易字第三二六號判決‧‧‧‧‧‧‧‧88
第三款 前開高本院二判決之真意‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧89
第三節 (是否有)展望-資本主義意識型態下性道德化之確立(或破除?)‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧91
第一目 性與資本主義之關係─不允許「性」以商品化之形式存在的資本主
義結構‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧93
第二目 商品化之性活動其反道德本質‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧96
第四節 結語─態度問題、而非法律解釋學問題‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧99
〈參考資料〉‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧103
參考資料
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最高裁昭和五八年三月八日第三小法庭判決,刑集第三十七卷二號,第十五頁以下。
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岡山地判平成九年十二月十五日判決,判例時報第一六四一號,第一五八頁。
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