臺灣博碩士論文加值系統

不作為詐欺所存在的問題遠較學說或實務想像中複雜，其所能成立的情形其實相當有限。對於不作為詐欺的審查，不能忽略個別詐欺要素在不作為領域轉換的問題。對於作為與不作為間的轉換，可能必須從兩個角度來觀察，一是保證人地位，另一則是等價條款。
保證人地位的根本來源是「製造風險者，必須控制風險」，因此危險前行為應該是保證人地位存在的前提，而這樣的立論，也完全符合我國刑法第十五條的規定，不會有功能說那樣含糊不清的問題，更不至於如同二十四年七月的總會決議，造成與罪刑法定原則極大的矛盾。如果行為人並非由於「自己之行為」所造成，縱有發生一定結果之危險，行為人也不會因為所謂的誠信原則或公序良俗而具有防果義務。保證人地位是決定不作為能與作為等價重要且唯一的關卡，也是決定構成要件行為的關鍵，它的重要性，不會因定式結果犯與純粹結果犯的區別而有所不同。
相當部分的學說認為，等價條款對於詐欺這種典型的所謂定式犯罪而言，格外具有重要性，而關於等價條款的內容，似乎可分從作用等價與模式等價來觀察，作用等價決定於，行為人對於定式犯罪中的中間結果，必須要可被歸責，並且就構成要件所描述的要素之間，必須存著在因果關係。而模式等價則是針對不作為是否符合構成要件特別要求的行為模式，行為人的沈默是否能在經驗中被理解為具有與特殊行為模式同樣的社會意義內涵。就詐欺而言，等價條款的存在提醒我們必須審查：行為人對於相對人的錯誤是否可歸責？其對於事實發展的沈默是否具有與以作為實現同樣的解釋意涵？能否與「不實資訊的提供」具有同樣的意義？及行為人的行為與相對人錯誤、相對人錯誤與相對人財產處分是否具有因果關係？
讓我們借用自Samson的例子來簡單作說明：
在A度假地點，X尋找昂貴的旅館，並且以一日100馬克的價錢預約30天的住宿與全包食宿。在那裡住了三個星期並且在該星期最後付700馬克之後，在賭場輸光剩餘的錢。然而，X仍然繼續在飯店住了一星期。
就本例看來，整個事實中並不存在一個明示的不實資訊，亦即並不存在一個所謂的明示欺騙（ausdrückliche Taeuschung），最多可能是默示欺騙(konklundente Täuschung)的問題。就行為人在與飯店管理者預約房間時，雖然有可能使相對人對於行為人的支付能力產生錯誤認知的危險，但是行為人對於後來的情事變更而喪失支付能力，並不容易實證其具有預見的可能，因此行為人不存在者保證人地位，因而也沒有向飯店說明的義務。而就先前預約飯店的行為看來，並不存在著「有意識的不實資訊的提供」，亦不能認為是一種詐術的行使。問題是，行為人在後來明知無支付能力，仍繼續住宿的行為，是否能視為一種新的不實資訊的提供？就本文的理解，行為人繼續享用食宿，只是利用之前相對人對於自己支付能力的錯誤認知，而非每日住宿的行為都是一個全新的支付能力的表示，就相對人而言，有意義的只是締約時支付能力的表示，而非每日的住宿行為，因此繼續享用食宿而不告知，並不具有一定的解釋上的意涵（Erklärungswert），欠缺所謂的模式等價，同樣不能認為是詐術。就理論的選擇上，本文與德國通說相同，較傾向狹義的說明義務理論(Enge Aufklärungspflichttheorie) 。
必須要注意的是，即使我們在該例中肯定行為人的模式等價與保證人地位，行為人仍然不會因而構成詐欺罪，因為相對人所為的財產處分並非來自於行為人其後享用食宿所徵表出來的不實資訊，而是來自於先前締約的履行，所以錯誤與財產處分間不具因果關係，欠缺所謂的作用等價，不構成詐欺。
就本文所有的討論中，我們可以得知，不作為詐欺的成立並不如一般想像般容易，至少就既存錯誤事實的單純利用或是欠缺所謂模式等價的情形，是不會構成不作為詐欺的。以本文的理解，不作為詐欺只可能存在於：
1.行為人在可歸責的情況下，作了一個與事實不符的的陳述，但在錯誤的陳述到達相對人之前就已發現，而卻又不作為的未中斷這個因果流程，導致相對人陷於錯誤，產生財產損害。
2.在有保證人地位的情形下，行為人知道，他的沈默只會被相對人以一定形式來理解，而仍保持沈默導致相對人陷於錯誤。
本文必須再次強調，所謂的模式等價其實也只不過是構成要件行為的判斷，這樣的名詞並無太大內涵及實益，欠缺這樣的用語，不純正不作為犯的行為判斷定不會更不確定（價值判斷的空間是不論作為或不作為犯都需要的），相反地，不用這樣的用語反而會減少一些困擾。至於所謂的作用等價，如果本文的理解是正確的話，那麼其實也沒有太大的作用，充其量也只是表現一種嚴謹的態度，因為所謂因果歸責上的要求，既然作為犯的審查要具備，適用同樣構成要件的不純正不作為犯也沒有理由不需具備，所以這樣的概念，同樣沒有什麼內容。
從前面以來的討論可以知道，所謂的定式犯罪，本身就是一個不清楚的概念，刑法似乎沒有必要，為了遷就一個不清楚的概念而創造出範圍及內容都不明確的名詞，而衍生更為複雜而無解的難題。等價條款的存在並不能解決什麼問題，相反的，欠缺所謂的等價條款也不會導致什麼問題不能解決，法律概念與事實情況涵攝的難以掌握以及極為倚賴經驗的問題，不管有無以所謂的「模式等價」的概念存在都是一樣的。對於不作為詐欺審查，與其他的不純正不作為犯的判斷並無不同，都是以保證人地位的存在滿足與作為犯等價的要求，就此而言，我國刑法第十五條的立法堪稱相當完善！

目 次
第壹章 緒論5
第一節 研究目的及方法5
一、案例的提出7
二、學說上現有的解決之道7
1. 作為理論（Begehungstheorie）8
2.廣義的說明義務理論(Weite Aufklärungspflichttheorie)8
3.狹義的說明義務理論(Enge Aufklärungspflichttheorie)9
4.限縮的詐欺理論(Restriktive Betrugstheorie)11
第二節 基本假設14
第貳章 詐欺罪的基本概念16
（1）行使詐術18
（2）相對人陷於錯誤22
（3）財產處分25
（4）財產損害28
（5）各要素間之因果關係34
（6）主觀不法所有意圖34
第參章 不作為犯概說37
第一節 不作為犯之不法構成要件38
第二節 刑法第十五條與德國刑法第十三條之比較44
第一項 作為與不作為之等價46
第二項 保證人地位的法理基礎52
1.廣為通說支持的功能說55
2.以因果流程控制為出發點的看法57
3.特殊信賴關係60
4.許玉秀教授的開放/閉鎖關係61
5.黃榮堅教授以危險前行為為唯一保證人地位基礎的看法64
6.分析與檢討70
第肆章 德國學說及實務對於不作為詐欺概念的基本認知81
第一節 德國實務看法的歷史演進83
第二節 學說上的一般看法86
第三節 其他的不同意見87
第一項 Naucke 的看法87
第二項 H.Mayer 的看法90
第三項 Grünwald 的看法91
第四項 Herzberg 的看法92
第五項 Jakobs 的看法95
第六項 Bockelmann 的看法96
第七項 Lackner 的看法98
第伍章 德國學說對於「不作為詐欺」的討論與批評101
第一節 不作為詐欺之處罰與詐欺罪之立法目的相違背？101
第二節 刑法第十三條對於不作為詐欺的影響103
第一項 處罰不純正不作為的法律基礎105
第二項 第十三條第一項「結果」要素之意義110
第三項 所謂等價條款的意義114
第一款 等價條款的一般理解與批判114
1.德國實務見解116
2.所謂「整體評價」(Gesamenwertung)119
3.所謂「構成要件行為等價」(tatbestandlichen Handlungsäquivalenz)120
4.所謂「等價條款的雙重功能（Doppelfunktion）」122
5.所謂「等價條款對於保證人地位的限制」123
6.分析與檢討124
（1）以等價條款作為保證人地位的限制？125
（2）對於整體評價的批評128
（3）等價條款有雙重功能？131
（4）行為模式等價究竟是什麼？132
（5）關於主觀不法的等價136
（6）關於因果構造上的等價142
（7）小結143
第二款 等價條款對於不作為詐欺的意義146
1.關於不作為詐欺的「作用等價」147
（1）引起錯誤的作用等價148
（2）維持錯誤的作用等價151
2.關於不作為詐欺的「模式等價」154
（1）關於引起錯誤的模式等價154
（2）關於維持錯誤的模式等價162
第三款 小結162
第陸章 我國刑法中的不作為詐欺165
第一節 學說及實務的一般認知166
第二節 以所謂的等價條款來審視不作為詐欺171
第三節 本文見解177
第一項 關於「定式犯罪」178
第二項 關於構成要件該當等價要求182
第柒章 結論186
參考文獻191

參考文獻
中文資料
陳樸生，實用刑法，六十六年三版
陳樸生，刑法專題研究，三民書局，七十二年四版
洪福增，刑法理論之基礎，三民書局，六十六年初版
洪福增，日本刑法判例評釋選集，漢林出版社，六十六年初版
褚劍鴻，刑法分則釋論，增定本，商務印書館，八十一年二刷
林山田，刑法通論，下冊，自版，八十七年六版
林山田，刑法各罪論，上冊，自版，八十八年二版
蔡墩銘，中國刑法精義，漢林書局，七十五年四版
蔡墩銘，刑法各論，七十三年四版
蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，自版，八十六年初版
甘添貴，體系刑法各論，第二卷，自版，八十九年初版
陳志龍，人性尊嚴與刑法體系入門，自版，八十三年二版
黃常仁，刑法總論，下冊，自版，八十四年初版
黃榮堅，刑法問題與利益思考，用旦出版社，八十四年初版
黃榮堅，刑罰的極限，元照出版社，八十九年初版
許玉秀，主觀與客觀之間，自版，八十六年初版
許玉秀，刑法的問題與對策，自版，八十八年初版
韓忠謨，「不純正不作為犯之違法性」，刑事法雜誌第三十一卷第一期
連英哲，「不純正不作為犯之研究」，軍法專刊第三十四卷第四期
張麗卿，機器與詐欺，收錄於刑法爭議問題研究，五南出版社，八十七年出版
林東茂，詐欺作的財產損害，收錄於刑法爭議問題研究，五南出版社，八十七年出版
林東茂，詐欺或竊盜-一個案例的檢討，刑事法雜誌，第43卷第2期
許玉秀，不純正不作為犯之研究，政治大學碩士論文，六十九年六月
黃吉男，不作為犯之研究，文化大學碩士論文，七十五年六月
文聞，詐欺罪中「財產損害」意義之研究，輔仁大學碩士論文，七十九年六月
朱俊雄，不作為犯罪之成立及其罪數，中興大學碩士論文，八十一年六月。
徐偉群，不作為之共犯型態，輔仁大學碩士論文，八十三年六月
黎宏，不作為犯研究，武漢大學出版社，1997年初版
德文資料
Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,1989
Baumann/Weber,Strafrecht Allgemeiner Teil,1985
Berner,Lehrbuch des Strafrechts,17.Aufl.1895.
Blei, Strafrecht I, Allgemeiner Teil,1983
Blei, Strafrecht II,Besonderer Teil,1983
Bockelmann, Betrug verübt durch Schweigen,1961
Brodag, Strafrecht, Kurzlehrbuch zum Besonderer Teil des StGB,6.Aufl.,1994.
Cramer,Vermöngensberiff und Vermögensschaden im Strafrecht,1968
Dreher/Tröndle,Strafgesetzbuch,44.Auflage,1988.
Haft, Strafrecht Allgemeiner Teil,1987
Herzberg, Die Unterlassung im Straftrecht und das Granatenprinzip,1972
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1991
Jescheck,Lerhbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 1996
Kahlsruhe, MDA GA 1975,399
Klawitter,Die Grenzen des Betruges druch Unterlassen,1993
Kühne, Geschäftstüchtigkeit oder Betrug? ,1978
Kohlrausch,Festschrift fur Schlegelberger,1936
Lackner,Strafgesetzbuch mit ErläuTerungen, 1989
Lackner,LK. Bd.6,10.Aufl.1988.
Maaß,Betrug verübt durch Schweigen,1982
H.Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil,1967
Hillenkamp,Strafrecht,Besonderer Teil,1997
Naucke,Zur Lehre vom strafbaren Betrug,1964
Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil,1996.
Roxin,Unterlassung,Vorsatz und Fahrlässigkeit,Jus 1973
Samson,Strafrecht II, 1985
Schönke-Schröder-Cramer,Strafgesetzbuch,24.Aufl.1991.
Schünemann,Zur Kritik Der Ingerenz Garantenstellung, GA 1974,S231.
Volk,Täuschung durch unterlassen beim Betrug, JuS 1981
Welzel, Das Deutsche Strafrecht,9 Aufl,1965
Wessels, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992
Wessels, Strafrecht, Besonderer Teil, 1990
日文資料
團藤重光，刑法綱要總論，創文社，1990年版