臺灣博碩士論文加值系統

中文摘要及關鍵字
論文名稱:由法益保護概念定性我國證券交易的操縱行為
指導教授:邵慶平博士
研究生:王捷拓 撰
自2000年起，我國突然有大量之金融及證券市場犯罪迭遭偵查、起訴及審判，而其中遭起訴率最高的係違反證券交易法第155條第1項之禁止操縱條款行為，司法機關亦開始頻繁的接觸此類型案件，在審判攻防間，如條文制定妥當與否、主觀構成要件規定妥當與否、客觀構成要件及節制性要件、犯罪所得計算等等爭議，均大量浮出。惟就初步觀察，目前爭議的部分徵結點，可能是在於「就附屬刑法的立法、討論與分析，常未回歸基本刑法理論」所致。因此在討論證券犯罪時，回歸既有刑事法學思考並應審慎的以我國基本刑事法學體系加以定性，應為解決問題之方向。
另外，我國的附屬刑法立法數量正在逐年竄升，其數量之大已有超過刑法分則所定條文之趨勢，然其立法模式與過程是否嚴謹而專業?是值得深思的。因經濟刑法中的附屬刑法，大都是由財經等行政主管機關依其既有立場而制定刑事處罰，若未考量刑事審判所運用的基本體系與法理，稍不慎即有衝擊我國基本刑法體系之問題，此應為目前爭議徵結點之遠因。禁止操縱條款在回歸基本刑法理論討論後之結果，必然最優先要討論保護法益所在為何，經觀察我國之規定顯然是超個人法益之保護為主，而在此理念之下，是否係採行抽象危險犯之立法，及如何以立法論與解釋論(如重大性)等概念節制抽象危險犯法，均有加以定位釐清之必要，如此往後在討論相關爭議時，始能有精確之共通點。
因此，由附屬刑法之正確立法模式出發，以保護法益所在思考，及危險犯應有的節制措施分析，應是解決禁止操縱條款爭議之最好方法。

關鍵字:禁止操縱條款、經濟犯罪、附屬刑法、超個人法益、抽象危險犯

目 錄
第一章 緒論.......................................................1
第一節 研究動機..................................................1
第二節 我國禁止操縱條款的基本問題..................................2
第三節 研究目的..................................................3
第一項、證券市場之功能...........................................3
第二項、我國證券操縱犯罪之現況觀察................................5
第三項、由基本法學出發定性解決爭議................................6
第四節 研究範圍..................................................8
第五節 研究架構..................................................9
第六節 研究方法.................................................10
第二章 經濟刑法之立法模式與特性.....................................13
第一節 經濟刑法的立法方式及保護法益................................14
第一項、各國的立法方式..........................................14
第二項、我國的立法方式..........................................15
第三項、 侵害經濟秩序行為之入罪考量..............................16
第一款、刑事立法之基本原則....................................16
第一目、入罪與法益.........................................16
第二目、我國刑法的法益保護概念與分類.........................17
第三目、定位法益性質的功能..................................19
第四目、經濟刑法之法益保護原則...............................20
第二款、經濟犯罪立法應有的基本考量.............................21
第二節 我國附屬刑法的立法風險檢視.................................23
第一項、問題原因與思考.........................................23
第二項、目前我國附屬刑法的立法風險...............................25
第三項、小 結................................................26
第三節 經濟刑法與危險犯..........................................27
第一項、對抗經濟犯罪之立法發展趨勢...............................27
第二項、刑法保護前置之獨立構成要件型態...........................28
第三項、危險犯 ..............................................29
第一款、危險犯意義與種類.....................................29
第二款、行為犯（單純舉動犯）與危險犯...........................32
第四項、附屬刑法與抽象危險犯....................................33
第五項、抽象危險犯節制措施的探討................................34
第六項、我國經濟刑法立法方式分析................................36
第一款、極易運用抽象危險犯的立法..............................36
第二款、行政管制與危險犯關係..................................37
第四節 小結....................................................39
第三章 我國操縱犯罪之基礎定性......................................41
第一節 立法概說與屬性分析.......................................41
第二節 禁止操縱條款之保護法益定性................................44
第一項、操縱行為侵害的法益概說..................................44
第一款、文獻與教科書概況說明..................................44
第二款、本文看法............................................45
第二項、 定位為保護超個人法益之理由.................................46
第一款、由禁止規範之立論基礎觀察..................................46
第二款、由操縱行為形成的歷史過程來看...........................49
第一目、外國證券市場之發展與規範............................49
第二目、我國證券市場之發展與規範............................50
第三款、由操縱行為之特色來觀察................................51
第一目、操縱案件之特有現象..................................51
第二目、本款結論...........................................55
第四款、由操縱行為猖獗之原因來觀察.............................56
第五款、由我國的立法理由與修法過程來看..........................57
第一目、證券交易法之立法....................................57
第二目、證券交易法之修正....................................59
第三目、禁止操縱條文立法經過說明.............................59
第四目、小結...............................................60
第六款、由歐盟指令加以對照.....................................61
第一目、歐盟立法沿革........................................61
第二目、市場濫用指令立法概述.................................62
第三目、小結...............................................64
第七款、由實務判決觀察所得....................................66
第三項、定位為超個人法益之功能..................................67
第三節 禁止操縱條款與危險犯之立法.................................69
第一項、由大法官會議解釋觀察....................................69
第二項、由條文之規定方式與要件內容說明...........................70
第三項、由相關實務判決分析.....................................71
第一款、實務判決說明-行為犯..................................71
第二款、實務判決之評釋.......................................74
第一目、行為犯與抽象危險犯之定位............................74
第二目、行為犯與抽象危險犯區分的實益.........................75
第四節 小結....................................................77
第四章 運用主觀構成要件為節制方式之分析.............................79
第一節 意圖要件的定性與探討.....................................79
第一項、學說上有關「意圖」之見解概說............................79
第一款、概說................................................79
第二款、意圖與目的...........................................80
第二項、有關「意圖」之外國立法例................................81
第三項、意圖與刑法上行為概念之關係..............................82
第四項、「意圖」在刑罰理論中之定位..............................83
第五項、我國學說對「意圖」之定義與看法..........................83
第六項、小結：意圖之功能與評價.................................86
第二節 禁止操縱條款之主觀構成要件探討...........................89
第一項、各國「意圖」或「目的」之立法概說........................89
第二項、我國禁止操縱條款「意圖」之規定方式......................90
第三項、相關評論及問題........................................91
第一款、相對委託部分(第3款)..................................91
第二款、連續交易部分(第4款)..................................92
第三款、沖洗買賣規定部分(第5款)..............................93
第四款、「散布流言或不實資料」部分(第6款) ....................95
第五款、反操縱條文之概括規定部分(第7款).......................96
第三節 由操縱行為態樣檢討我國立法妥適性.........................98
第一項、由證券實務市場之基本態樣觀察............................98
第二項、監理機關觀察之基本模式.................................100
第一款、概 說..............................................100
第二款、我國證券操縱之基本態樣..............................101
第三項、歐盟指令所闡述的操縱行為類型...........................104
第四項、由我國追查集團式操縱之模式觀察.........................106
第五項、我國操縱行為實情之觀察結論.............................109
第一款、沖洗買賣與相對委託為最基本方法.......................109
第二款、多重操縱型態混搭操作................................111
第六項、依定性所得檢視爭議....................................112
第一款、意圖之要件規定不當..................................112
第二款、「複數意圖」節制之建議有待檢討........................113
第一目、實務見解..........................................114
第二目、學說意見..........................................116
第三目、本文看法..........................................117
第三款、散布流言或不實資料罪部分............................119
第四款、概括條款應加入意圖之要件............................120
第一目、立法沿革與檢討....................................120
第二目、本文看法..........................................121
第三目、立法建議..........................................122
第五章 運用重大性概念的節制方式分析................................125
第一節 我國獨有之不履行交割罪說明................................125
第一項、增修沿革概說..........................................125
第二項、操縱行為與否之定性....................................128
第一款、屬操縱行為與否之類型探討.............................128
第二款、不履行交割之類型與立法疑慮...........................131
第一目、立法文義不明確....................................131
第二目、立法理由曖眛增添解釋困境..................................132
第三款、由立法過程觀察故意範圍..............................133
第四款、主觀構成要件可能性探討..............................135
第五款、小結：立法評論......................................136
第三項、不履行交割罪之危險型態定性.............................137
第一款、學說看法............................................137
第二款、由解釋學來觀察......................................139
第一目、由立法及文義解釋觀察..............................139
第二目、由體系解釋以論....................................140
第三目、由目的解釋以論....................................141
第四目、由比較法觀點以論..................................142
第二節 足以影響市場秩序之定位..................................142
第一項、概 說................................................142
第二項、足以影響交易秩序之功能與認定標準......................144
第一款、法院實務見解........................................145
第二款、學說見解............................................150
第三項、小結..................................................150
第三節 不履行交割與詐欺之關連性探討............................151
第六章 結論與建議............................................153
第一節 結論....................................................153
第一項、我國經濟刑法立法方式有待檢討..........................153
第二項、運用抽象危險犯立法應有的理念..........................154
第三項、訂立重大性判斷標準機制之必要性........................156
第一款、學說及實務看法.....................................156
第二款、本文意見...........................................158
第四項 、小結...............................................159
第二節 建議..................................................162
第一項、附屬刑法之立法及增修應嚴謹............................164
第一款、提案及立法模式應改變................................164
第二款、立法理由中應明確列出保護的法益......................165
第三款、移植式的立法要妥適轉換..............................166
第二項、現行「意圖」規定方式應予以改變........................166
第三項、應速增訂不確定構成要件部分之授權法令....................167

表目錄:
表1: 我國自1990年起至2010年2月止起訴證券市場操縱案件分類及說明表............................................................168
表2:2010 年10 月26日之證券交易法修正草案規定.....................172
表3:我國證券交易法第155條第1項與美日等國之立法比較表...............176
表4:2010 年10 月26日之證券交易法修正草案規定表....................183

圖目錄:
圖1:我國操縱行為之基本模式圖.....................................185

參考文獻.......................................................186

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廖雅凰，證券集中市場反操縱條款刑事責任之比較研究，中原大學財經法律研究所碩士論文，2000 年6 月。
蔡蕙芳，從危險理論論不能安全駕駛罪，國立台灣大學法律研究所博士論文，1990年6月。

肆、期刊:
司法院司法周刊 第 1405 期 。
法令月刊 第 59 卷 11 期。
中華民國證券市場，財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會編印，1997 年7 月。

伍、檢索網站
立法院全球資訊網國會圖書館 http://www.ly.gov.tw
立法院法律系統http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw
司法院網站法學資料檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw
行政院金融監督管理委員會證期局https://www.sfb.gov.tw
證券暨期貨法令判解查詢系統http://www.selaw.com.tw
歐洲經貿辦事處網頁http://www.deltwn.ec.europa.eu/