臺灣博碩士論文加值系統

「公序良俗」此一法律概念不僅在私法領域被廣泛使用，即便將其置於整個法律體系之下，亦扮演著十分重要的角色，而實務上之判決，涉及公序良俗者更是不勝枚舉。然而，所謂的「公序良俗」係屬於概括條款，具有高度之抽象性以及不確定性，法官於個案之適用上具有極大之裁量權利，甚至可說適用上幾乎全取決於法官的判斷，為免人民對於判決的結果難以預見，並使法官不至於恣意擅斷，對於「公序良俗」的概念加以描述，使之得以具體化，便為法學上重要之任務，亦為本文所欲探討者。然而，若欲對於所有涉及公序良俗之條文皆有所研究，實乃一浩大之工程，尚非筆者之能力所及，因此本文集中於探討實務上最重要之民法第72條所稱之「公共秩序或善良風俗」之具體化。
而具體化之方法，於某種程度來說，其實即為類型化，亦即歸納實務裁判之個別案例，從事比較研究，組成案例類型，以便於參照。本文在整理分析實務上關於民法第72條之裁判時，對於公共秩序與善良風俗，採取不區分之見解，蓋其兩者在意義上有極大部分之重疊，亦具有互相補充之功能，實務上於適用時亦大多不加以區分，若欲強行將其區分實有困難，且恐淪於學說術語之爭辯。
本文參考國內外學說及實務上的分類，並且整理我國實務上之裁判，試圖歸納整理出我國公序良俗之類型，對於其中較具有爭議或探討價值者提出分析及討論。此外，本文發現實務上對於個案中是否違反公序良俗常使用利益衡量作為判斷之方法，惟於多數案例中，法院並未詳細說明其判斷之依據以及理由，就此，本文也提出了批評以及本文之見解作為結論。

“Public order and good morals”This is not only a legal concept that widely used in the field of civil law, but also plays an important role in the entire legal system. Besides, judgments of our courts which is involving the public order and good morals are also numerous. However, the so-called“public order and morals”is a kind of general clause,which has the characteristic of highly abstract and uncertain. Judges have a great discretion to apply it to certain case, even almost depends on the judge''s own judgment. To make the results of judgments predictable for people and to prevent judges from arbitrary,it is important to describe the concept of“public order and good morals”, so as to substantiate it,which is also the main issue of this article. Nevertheless ,studying on all the provisions related to public order and good morals is a vast project, not yet a writer can afford it.Therefore,this article would focus on researching the substantiation of the public order and good morals of article 72 under Civil Code.

Concerning the method of substantiation,to some extent,is classifying.Which means to summarize individual cases and compare each of it, in order to compose different types for reference. This article would not distinguish public order and good morals while analyzing the judgments relate to article 72 of Civil Code. Because public order and good morals cover both in the sense of a great part of the overlap, and it is a supplement to each other.Moreover, the courts also almost not differentiate it.You would find it''s hard to distinguish it,and meaningless.

After referring to theory and practice on domestic and international, and analyzing the judgements of our courts,i tried to establish my own categories of case groups and discuss some controversial or significant cases. In addition,i found that our courts frequently use Benefit Measurement Method to decide if juridical acts in individual cases fit in with public order and good morals.However,in most cases, the court did not elaborate the basis and reason to their judgments.As for it,i put forward my criticism and opinions as this article''s conclusion.

目錄
謝辭 II
中文摘要 III
英文摘要 IV
第一章 緒論 1
第一節 研究動機與目的 1
第二節 研究之範圍與方法 2
第三節 本文之討論架構 3
第二章 概括條款與其具體化 5
第一節 概括條款之意義及特徵 5
第一項 概括條款具有高度之抽象性 6
第二項 概括條款具有高度之不確定性 7
第三項 概括條款具有高度普遍性 7
第二節 概括條款之功能 8
第一項 援引法律外價值的功能 8
第二項 實現個案正義的功能 9
第三項 制度發展及創新的功能 9
第四項 提升法官地位的功能 10
第五項 經濟、彈性適用的功能 11
第三節 概括條款所存在之風險 12
第一項 減損法律之安定性 12
第二項 違反權力分立之虞 13
第三項 立法者怠惰的可能 13
第四項 法官任意判案之可能 14
第五項 弱化法學思維之可能 15
第四節 概括條款與法律漏洞 15
第一項 法律漏洞的概念 16
第二項 法律漏洞的分類 16
第三項 法律漏洞的認定 17
第四項 概括條款是否為法律漏洞 18
第一款 法律解釋說 18
第二款 法律漏洞說 19
第五節 概括條款之適用及其具體化 19
第三章 民法第七十二條之「公序良俗」之內涵 22
第一節 公共秩序與善良風俗並列之立法模式 22
第一項 比較法之探討 22
第一款 法國民法 22
第二款 德國民法 23
第三款 日本民法 23
第四款 中國大陸民法 24
第五款 英美法 24
第六款 小結 25
第二項 公共秩序與善良風俗之意義及應否明確區分 26
第一款 公序良俗之意義 26
第二款 公共秩序與善良風俗應否明確區分 27
第二節 民法第七十二條之目的與功能 28
第一項 本條文於民法體系中之定位 28
第二項 民法第七十二條之目的 29
第一款 效力控制目的 30
第二款 阻嚇目的 30
第二項 民法第七十二條之功能 30
第一款 接納功能 31
第二款 轉換功能 31
第三款 正當(合法)化功能 32
第四款 法律發展功能 32
第五款 實踐憲法基本人權之功能 32
第六款 控制定型化契約條款之功能? 33
第三節 民法第七十二條與民法其他規範之關聯 35
第一項 與民法第七十一條之關聯 35
第二項 與民法第九十二條之關聯 35
第三項 與民法第一百八十四條第一項後段之關聯 37
第四項 與民法第一百八十條第四款之關聯 38
第五項 與民法第七十四條之關聯 39
第五項 小結 41
第四節 違反民法第七十二條之法律效果 42
第四章 以案件之類型化作為公序良俗具體化之方法 45
第一節 學說及比較法上之分類 45
第一項 我國學者之分類 45
第二項 外國學者之分類 49
第一款 日本法上之分類 49
第二款 德國法上之分類 50
第二節 我國實務見解之類型化 67
第一項 確保普遍承認之秩序(類型1) 71
第一款 憲法基本權之保障(類型1-1) 71
第二款 家庭倫理之維持(類型1-2) 76
第三款 婚姻制度之維護(類型1-3) 78
第四款 男女關係與道德(類型1-4) 85
第五款 法律秩序之維持(類型1-5) 88
第六款 職業道德之維持(類型1-6) 95
第七款 軍事機密之保護(類型1-7) 97
第八款 學術倫理之保障(類型1-8) 98
第二項 防止對於自由之限制(類型2) 99
第一款 一般行動自由之限制(類型2-1) 99
第二款 經濟上決定自由之限制(類型2-2) 103
第三項 防止利用優勢地位(類型3) 105
第一款 壟斷地位(類型3-1) 105
第二款 債權人地位(類型3-2) 106
第三款 出租人地位(類型3-3) 107
第四款 僱用人地位(類型3-4) 108
第四項 防止不受允許的商品化(類型4) 116
第一款 婚姻仲介契約(類型4-1) 116
第二款 代理孕母契約與有對價之收養(類型4-2) 117
第三款 扶養費用償還之契約(類型4-3) 118
第六項 暴利行為(類型6) 119
第七項 小結 121
第五章 特殊案例類型分析 125
第一節 限制愛滋病患居住權之之規約(類型1-1-5) 125
第二節 委任他人拐騙小三以挽救婚姻之約定(類型1-3-4) 127
第三節 有償之代理孕母契約 (類型4-2-2) 129
第四節 扶養費用償還之契約(類型4-3) 131
第五節 暴利行為(類型6) 133
第六章 結論 136
參考文獻 140

一、中文文獻(依作者姓氏筆畫排列)
(一)專書
1.Arthur Kaufmann著，吳從周譯，類推與「事物本質」－兼論類型理論－，新學林，1999年11月初版
2.Karl Larenz著，陳愛娥譯，法學方法論，五南，2010年10月初版
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4.王澤鑑，民法總則，自版， 2014年2月增訂新版
5.王澤鑑，法律思維與民法實例，自版，2006年2月初版
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7.史尚寬，民法總論，自版，1970年11月初版
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9.林立，法學方法論與德沃金，新學林，2000年9月初版
10.林誠二，民法總則講義，瑞興，1995年1月初版
11.邱聰智，民法總則(上)，三民，2005年2月初版
12.洪遜欣，中國民法總則，自版，1981年9月修訂三版
13.姚瑞光，民法總則論，自版，2002年9月出版
14.施啟揚，民法總則，自版，2009年8月八版
15.黃立，民法總則，元照，2005年9月修訂四版
16.黃茂榮，民法總則，自版，1982 年9 月增訂版
17.黃茂榮，法學方法與現代民法，自版，2011年9月增訂六版
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20.陳聰富，民法總則，元照，2014年12月初版
21.陳自強，契約之成立與生效，元照，2014年2月三版
22.梅仲協著，張谷勘校，民法要義，中國政法大學，1998年出版
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25.鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民，2008年9月修訂十一版
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(二)專書論文
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2.王澤鑑，定型化旅行契約的司法控制，收錄於同作者著，民法學說與判例研究 第七冊，1993年4月二版，頁56-73
3.吳從周，民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮—土地法第九十七條作為民法不當得利之補充規定在法學方法論上之觀察，最高法院九十三年度台上字第一七一八號判決評釋，收錄於同作者著，民事法學與法學方法 第一冊，2007年2月初版，頁119-172
4.吳從周，當代德國法學上具體化之理念及其方法:以誠信原則為例，收錄於同作者著，民事法學與法學方法 第三冊，2007年10月初版，頁1-30
5.吳從周，凶宅與物之瑕疵擔保，收錄於同作者著，民事法學與法學方法 第六冊，2013年7月初版，頁47-50
6.吳從周，凶宅、物之瑕疵與侵權行為－以兩種法院判決案行之討論為中心，收錄於同作者著，民事法學與法學方法 第六冊，2013年7月初版，頁51-62
7.孫森焱，公序良俗與誠信原則，收錄於楊與齡主編，民法總則爭議問題研究，1999年9月二版，頁181-198
8.陳洸岳，動機與違背公序良俗之約定，收錄於楊與齡主編，民法總則實例問題分析，2001年5月初版，頁162-166

(三)期刊論文
1.王服清、許炳華，民法「公序良俗」條款之概念與作用，全國律師第12卷第5期，2008年5月，頁60-74
2.朱柏松，違反公序良俗法律行為的類型分析－兼評最高法院民國92年度臺上字第2061號判決，法令月刊第64卷第6期，2013年6月，頁1-27
3.朱岩，民法典一般條款研究，月旦民商法雜誌第7期，2005年3月，頁105-124
4.李茂年，民法理性與民法典－論中國民法典起草思路，現代法學2002年 05期，頁83-90
5.吳從周，我國不動產借名登記契約之發展現狀－特別著重觀察內部效力與外部效力演變之互動，軍法專刊第 61 卷 第 4 期 ，2015年8月，頁47-68
6.吳瑾瑜，保證契約與善良風俗－以債務人之無資力父母、配偶或子女為保證人之契約為例，臺北大學法學論叢第 68 期，2008年12月，頁41-93
7.陳忠五，民事類實務導讀（最高法院 103 年度台上字第 2036 號民事判決等 4 則裁判之說明），台灣法學雜誌第 269 期 ，2015年04月，頁125-144
8.黃立，論公序良俗與暴利行為，政大法學評論第41 期，1990年6月，頁157-184
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10.謝哲勝，論民法法典化模式的選擇，法商研究2006年 03期，頁32-39

(四)學位論文
1.吳從周，類型思維與法學方法，國立台灣大學法律學院研究所碩士論文，1993年6月
2.秦季芳，概括條款之研究，國立台灣大學法律學院研究所碩士論文，19994年6月

二、外文文獻
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5.Rüthers Bernd / Stadler Astrid , Allgemeiner Teil des BGB,17.Aufl. , München : C. H. Beck , 2011.
6.Wolf Manfred / Neuner Jörg , Allgemeiner Teil des BGB,10.Aufl. , München : C. H. Beck ,2012.