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研究生:林書楷
研究生(外文):Lin, Shu-Kai
論文名稱:論犯罪之典型共同加工—必要共犯理論之研究
論文名稱(外文):A discussion about typical mutual effects on crime—Research on the theory of "concursus nesessarius".
指導教授:甘添貴甘添貴引用關係
學位類別:博士
校院名稱:輔仁大學
系所名稱:法律學研究所
學門:法律學門
學類:一般法律學類
論文種類:學術論文
論文出版年:2005
畢業學年度:93
語文別:中文
論文頁數:264
中文關鍵詞:必要共犯典型共同加工聚合犯眾合犯合同犯對向犯間接對向犯
外文關鍵詞:notwendige TeilnahmeKonvergenzdeliktBegegnungsdelikt
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第一章 問題提出—以81年台非字第233號判例為引
→判例要點:
(1)必要共犯可分成「聚合犯」與「對向犯」兩種類型。
(2)「聚合犯」中之多數參與人,除法律依首謀、下手實施或在場助勢等行為態樣之不同而特別異其處罰者外,均應成立共同正犯。
(3)於「對向犯」中,倘若法律僅明文處罰其中部份行為,則其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力,仍然不能成立該處罰行為之教唆幫助或共同正犯。
→焦點問題:
(1)聚合犯之參與者是否性質上都屬於共同正犯?
(2)對向犯中法律未明文處罰之一方,倘若對於他方有符合教唆或幫助之行為,可否再另外成立共犯?倘若不另構成共犯,則其理由何在?
第二章 必要共犯之分類與概念釐清
第一節 必要共犯之分類
→必要共犯:係指其構成要件之完全實現,必須以多數人之共同加工為其前提要件的一種犯罪。
(1)聚合犯:係指多數人自"相同方向"、而共同致力於同一目的之法益侵害的必要共犯類型。例如聚眾妨害公務罪、結夥竊盜罪等。
(2)對向犯:係指多數人自"不同方向"、彼此往同一目的互相合致加工的必要共犯類型。又可再分為:
(I)法律明文處罰所有參與人之對向犯:例如重婚罪、通姦罪。
(II)法律僅明文處罰其中一方之對向犯:例如販賣猥褻物品罪、重利罪。
(3)其他:間接促成他人之對向行為的一種必要共犯類型,例如聚眾賭博罪、媒介性交猥褻罪等,本文將其稱為「間接對向犯」。
→評析:
(1)分類標準:「行為目的」抑或「行為方向」不同?
(2)行為方向之區分標準及其難題
第二節 必要共犯概念之釐清
(1)必要共犯中包含性質上屬於”正犯”的參與者
(2)必要共犯包含”不可罰之參與者”
第三章 聚合犯
第一節 聚合犯的本質
→我國刑法的「聚合犯」中:
(1)以多數人之聚合行為作為創設刑罰的基本構成要件者→抽象危險犯。
(2)僅係以多數人之聚合行為作為刑罰加重之要件者→危險加重構成要件。
→不論何種情形,刑法均已經”擬制”多數人的聚合犯罪行為會額外升高對法益及被害人的抽象危險,因此於個案中即無庸再去判斷具體法益危險升高之狀態是否確實出現。
第二節 聚合犯之參與問題
第一項 聚合犯之參與型態
→聚合犯的參與型態是否都是正犯(或共同正犯),抑或是也包括教唆犯與幫助犯等共犯在內?
(1)正犯說:認為聚合犯都應成立正犯或共同正犯,不包括共犯在內。(81年台非字第233號判例)
(2)中立說:於個案中參與聚合行為之共同加工者,其究竟應該成立「正犯」、或是「共犯」,仍然必須依照一般關於區別正犯與共犯之「犯罪支配理論」來決定。
(3)評析:本文基本上支持中立說之見解。
第二項 聚合犯之參與人數
→在「聚眾犯」、「叛亂犯」以及「組織犯」,刑法條文中缺乏聚合人數的明文規定,惟聚合人數是否符合構成要件之要求,仍須參酌法律規範之目的而加以解釋。例如,在聚眾鬥毆罪(刑法§283)之情形,其所聚眾之數法律雖無明文規定,但至少必須有一方或雙方為多數人,故解釋上必須超過二人(亦即至少三人)參與鬥毆始足以當之。
→在「結夥犯」中刑法往往於構成要件中明定有必須結夥一定人數以上共同犯之的要件,例如結夥強制性交罪須「兩人以上共同犯之」;又如結夥竊盜罪須「結夥三人以上而犯之」。此時,是否所有聚合行為的參與者都可以計入該構成要件所要求的結夥人數當中,應依下列方式決定:
(1)未親至犯罪現場者:不論係共同正犯或是共犯,都一律不得計入結夥人數當中。
(2)有親至犯罪現場之參與者:共同正犯原則上均須予以計入,除非係「不作為共同正犯」之情形;至於,未到場之共犯是否應該計入結夥人數當中的問題,則端視該共犯之行為是否會造成被害人在實質上面臨”數人以上結夥犯罪之情境”而定。倘若共犯之行為使被害人在實質上面臨數人以上之結夥情境者,由於法律已經擬制此種結夥多數人犯罪之情境具有升高對法益或被害人之危害的”抽象危險”,此時基於法律規範之目的,自應將該共犯行為計入結夥人數當中。
(3)無責任能力人:縱使數結夥人當中有無責任能力之參與人,仍然不影響於結夥人數之判斷。
(4)不純正不作為犯:原則上不得計入結夥人數當中,因為單純不作為的共同加工欠缺額外升高危險的效果。
第四章 對向犯之不可罰性
→必要共犯的核心問題:對向犯之不可罰性。亦即那些法律未明文處罰之對向犯一方,若其共同加工行為有符合教唆或幫助之要件者,此時應否適用刑法總則之共犯規定而論以共犯?倘若不可罰,該必要參與行為不可罰的範圍或類型為何?以及對向犯必要參與行為不可罰之理由何在(亦即此種情形可以排除適用刑法總則共犯規定之理由何在)?
第一節 演繹模式理論—「一般性必要共犯理論」的建構
→此種處理模式的思考點在於,如果能提出此類必要共犯之所以不罰的一般性理論基礎,則一旦被劃入此類必要共犯的範疇,就可以直接排除其可罰性,縱使其對於另一方有符合教唆或幫助之行為,亦不再適用刑法總則的共犯規定予以處罰。此種模式,性質上係經由演繹的(deduktiv)方法來得出不罰的結論
一、補充關係說
二、弱勢地位說
三、共同正犯結構說
四、阻卻共犯構成要件事由
第二節 歸納模式理論-個別構成要件解釋的方向
→自從1970年代以來,刑法學界轉而放棄一般性必要共犯理論之追求,而代之以”個別構成要件解釋”的方法,來對那些法律未明文規定處罰之對向犯逐一檢視其可罰性。換句話說,除非可以找出個別必要共犯不罰的理由,否則此類對向犯的的必要共同加工行為,如果有符合教唆或幫助犯要件的話,仍應該適用刑法總則的共犯規定而論以共犯之刑。
→採取個別構成要件解釋之模式,並非意味著完全個案處理此類必要共犯是否可罰的問題,通常某些性質相近的構成要件仍然可以透過歸納的(induktiv)方法來加以類型化,並找出此類型之對向犯所共通的不罰基礎。
一、Otto的見解
二、Wolter的見解
三、Gropp的見解
四、Sowada的見解
第三節 德國實務見解
第一項 實現構成要件所必要之最低程度共同加工
→由德國實務所發展出來的「最低程度共同加工理論」認為,立法者如有意同時處罰對向犯之雙方時,總是會予以明確的規定,故當立法者僅明文規定處罰對向犯之一方時,基於"反面推論"至少應該得出屬於構成要件所必要之最低程度參與行為係不可罰的結論。例如,在媒介賣淫罪中,賣淫者單純配合賣淫之行為,即因為係實現構成要件所必要之最低程度共同加工而不可罰。
→本文認為基本上這是一個無效推論,因為法律雖無意使該對向犯構成正犯,但也可能代表法律欲留待由刑法總則的共犯規定而予以補充適用之意,並無法據此而直接得出實現構成要件所必要之最低程度共同加工行為係不可罰的結論。
第二項 構成要件保護對象
→德國實務相關見解進一步認為,即使必要參與者之行為實際上已經逾越了”實現構成要件所必要之最低程度共同加工”,其行為也並非一定會成立共犯,因為倘若該行為人(必要參與者)正好是構成要件的保護對象時,該共同加工之行為仍然是不可罰的。例如,在重利罪的案例中,如果係由被重利剝削之被害人教唆他人貸與高利貸給自己,雖然該教唆行為已經逾越了實現構成要件所必要之範圍,但由於教唆人正好是重利罪構成要件所要保護之對象,因此其行為仍然不會構成教唆重利罪。
→基本上,德國實務此項被害人之共同加工係不可罰的見解,與學界通說之見解是相同的。
第四節 一般性必要共犯理論的建構仍未成功
→學界關於對向犯之不可罰性問題的處理,其實是從v. Kries早期所採取的「個別構成要件解釋模式」(歸納模式),到中期由Freudenthal、Lange、Zöller等人所致力於「一般性理論建構模式」(演繹模式),最後Gropp與Sowada卻又再度折返原來的「個別構成要件解釋模式」。從這樣的理論發展軌跡亦可以看出,一般性必要共犯理論的建構在實質上仍未成功。
一、補充關係說之商榷
二、弱勢地位說之商榷
三、共同正犯結構說之商榷
四、阻卻共犯構成要件事由觀點之商榷
五、最低程度共同加工理論之商榷
第五節 「必要共犯」與「典型共同加工」
→「必要共犯」概念名詞之缺陷:
(1)那些在文獻中經常被拿出來討論的所謂「對向犯」犯罪類型裡,其實”二人以上的共同加工”這個要素,並非對所有的構成要件而言都是概念上所必要的。以文獻上經常被提及的「縱放人犯罪」為例,例如監所人員甲故意不鎖住犯人乙的牢房欲便利其脫逃,乙則藉此機會脫逃,但乙以為係監所人員的疏失未關上牢門、並不知道有人在暗中幫助他,在這個案例中監所人員甲的縱放人犯罪已經既遂了(構成要件完全實現),但我們卻無法說乙的脫逃之行為是對於「縱放人犯罪」的"共同加工",因為兩者間根本就欠缺主觀上的聯繫。
(2) 學說上所謂必要共犯概念下所涵攝的參與者其實絕非一定是”共犯”(Teilnahme)。隱涵在必要共犯這個名詞之下的也含括了性質上屬於”正犯”的參與者(特別是共同正犯),甚至還包含了所謂的”不可罰參與”(straflose Beteiligung)的情形。
→從「必要共犯」到「典型共同加工」:
(1)為了使概念名稱與指涉之對象相符,本文主張用「典型共同加工」(Das typische Zusammenwirken od. Die typische Mitwirkung)來取代「必要共犯」這個概念名詞。在這裡,所謂的”典型共同加工”,係指其構成要件”典型上”往往會經由多數人共同加工的方式來加以實現的一種犯罪類型。
(I)典型:代表多數人之共同加工僅是此種犯罪類型的一種典型情況,卻非概念上所絕對必要的。
(II)共同加工:除了「共犯」外,可以則將「正犯」與「不可罰參與」的情形都包括在內。
(2) 在本文的認知裡,以「典型共同加工」取代「必要共犯」概念後,學界通說之「聚合犯」與「對向犯」的分類仍得以保存下來,兩者並不會發生衝突。在這裡,我們以「典型共同加工」作為上位概念,而以「聚合犯」及「對向犯」作為典型共同加工概念底下的次位概念。如此的概念架構,不僅可以填補舊有「必要共犯」概念的缺陷,使學術概念用語與指涉對象相符,而且也只對現行學界通說的認知做最小的變動。
第五章 欠缺法益侵害之不可罰對向犯類型
→所謂「欠缺法益侵害之不可罰對向犯」,係指該對向犯的典型共同加工行為根本就欠缺對構成要件所要保護之法益的侵害(或危險),或者是其共同加工行為在性質上根本就無法對保護法益造成侵害(或危險),因此導致其行為的不可罰。
第一節 共犯處罰根據
一、責任共犯論:刑法處罰共犯之理論基礎不在於共犯行為造成了法益侵害(或危險),而是在於共犯的行為使正犯墮落,導致正犯陷於有責與遭受刑罰的境地。
二、不法共犯論:認為刑法之所以處罰共犯,主要係因為共犯之行為使他人陷於不法或社會分裂的境地。此說為責任共犯論的改良,目的在符合刑法關於共犯的「限制從屬性」。
三、惹起論:將共犯處罰之基礎越過了行為人(正犯),而直接求諸於共犯惹起了對構成要件保護法益之侵害(或危險)這點上。又可分為:
(I)純粹惹起論:認為共犯並非是參與他人的法益侵害,而是共犯自己本身獨立的對於法益產生侵害,因此共犯具備完全獨立的不法內涵,共犯不法並不取決於、或是來自於正犯主行為之不法。
(II)從屬性導向的惹起論:認為共犯的處罰根據係來自於共犯參與了正犯對於相關法益的侵害。亦即共犯並非自己本身獨立的侵害法益,該法益侵害在本質上仍只能算是正犯所造成的侵害,而共犯只是參與其中罷了。
(III)折衷惹起論:認為共犯對構成要件保護法益所為的"從屬侵害",共犯不法部份來自於正犯不法(從屬部份),部份則來自於其自己獨立的法益侵害(獨立部份)。
四、評析:本文採「折衷惹起論」。
第二節 自我侵害類型之對向犯
→所謂的「自我侵害類型之對向犯」,係指對向犯之共同加工行為所指涉或攻擊的對象,正好就是其自己之法益的情形。例如,未滿十六歲之幼年男女共同加工於他人對自己的性交或猥褻行為(刑法§227)、被害人共同加工於殺害自己生命之行為(刑法§275 I)…等,均屬於常見的自我侵害類型之對向犯。
第一項 不可罰基礎與體系定位
一、作為法益持有者的對向犯與法益侵害概念:法益持有者(Rechtsgutsträger)的行為有沒有可能造成對自己法益的一種侵害(或危險)?
(I)刑法上的法益侵害判斷,應以”社會事實之利益侵害”的存在為其前提,而後再輔以刑法規範之評價觀點來加以認定。也就是說,如果社會事實上的利益侵害狀態係欠缺的,則刑法評價上的法益侵害也勢必不存在,因為刑法的法益侵害概念不能脫離一個與人類相關的社會事實;相對地,倘若社會事實上的利益侵害係存在的,此時仍須進一步再以刑法規範的評價觀點來加以認定是否有法益侵害存在。而這裡所謂”刑法規範的評價觀點”,主要係透過對刑法分則相關構成要件的解釋來加以探求,特別是經由「體系解釋」(die systematische Auslegung)與「目的論解釋」(die teleologische Auslegung)的途徑。
(II)從刑法規範評價的角度而言,沒有人能以刑法上相關的方式(in strafrechtlich relevanter weise)來侵害自己之所有權。
二、法益持有者的法益處分權限與法益侵害:
(I)當法益持有者對相關法益欠缺完全之處分權限時,此時是否會影響到自我侵害類型之對向犯的可罰性判斷?
(II)關於自我侵害類型之對向犯是否具備可罰性的問題,其關鍵並不在於對向犯對保護法益是否具有完全之處分權限,而是在於系爭構成要件之目的,是否僅在保護該對向犯之法益,抑或是同時兼有保護其他法益之目的。因為倘若構成要件也同時兼有對其他法益予以保護之目的,此時該對向犯在性質上即已非單純之被害人、或至少非唯一的被害人(allein Opfer),而有可能侵害到其他法益。
(III)學說上有見解將對向犯的可罰性問題,區分成對保護法益有完全處分權限與無完全處分權限兩種類型而進行不同之檢討,本文認為其實是模糊了問題的焦點,並不足採。
三、法益侵害欠缺與構成要件該當性之排除:倘若一個行為在形式上雖然符合構成要件的文義,但是卻欠缺對該構成要件保護法益之侵害,此時仍應認定其構成要件不該當。因為基於刑法保護法益的目的思考,一個人類的行為只有在它侵害了法益時才可以被認定為具備了刑法上的不法。這裡所代表的是一種「前實證的實質不法概念觀」(die Vorstellung eines vorpositiven materiellen Unrechtsbegriff)—亦即形式構成要件僅僅是關於行為的事實描述(faktische Beschreibungen),但是犯罪行為的實質(das Substantielle der Straftat),亦即不法(das Unrecht),並沒有被揭示出來,因此需要對於構成要件予以實質的觀察,目的則在於闡明不法規定的內涵。
四、結論:當對向犯作為唯一的法益持有者而直接或間接攻擊自己之法益的時候,在刑法評價上都應排除於法益侵害的概念之外。此種實質上欠缺法益侵害的行為,或許在形式上仍符合構成要件之文義,但仍應認為欠缺犯罪構成要件該當性而不成立犯罪。此種將”形式上”已經符合(共犯)構成要件之行為,以欠缺實質法益侵害為由而排除其(共犯)構成要件該當性,方法論上應該是屬於一種對於刑法構成要件所為的「目的論限縮」(Die teleologische Reduktion),亦即把文義適用範圍過大的法定構成要件,限縮在僅適用於符合該規定之目的(亦即避免保護法益被侵害)的範圍內。
第二項 個別構成要件之檢討
→我國刑法中屬於此種情形之不可罰對向犯,包括:與幼年男女為性交猥褻罪中未滿十六歲之幼年男女(刑法§227);媒介未滿十六歲之男女為性交猥褻罪中未滿十六歲之賣淫者(刑法§233);和誘罪中的被誘人(刑法§240 I);加工自殺與加工自傷罪的被害人(刑法§§275, 282);重利罪中被重利剝削的的被害人(刑法§344)。
第三節 心理強制狀態之對向犯
→所謂「心理強制狀態之對向犯」,係指此種犯罪構成要件事實之實現,之所以典型上往往會存在有他方之共同加工行為,其主要原因是他方對向犯係處於一種心理強制之狀態,而造成該對向犯有強烈的動機去為該共同加工行為。例如:犯人或脫逃人共同加工於藏匿隱避人犯罪(刑法§164 I)之情形。
一、不可罰基礎:刑法之所以會將此類心理強制狀態下之行為排除於構成要件的效力範圍之外,主要不外乎是考量到以下幾點因素:
(I)避免違反人性。
(II)維護刑法作為行為規範之效力。
(III)刑罰預防功能的考量。
二、不可罰之體系定位:
(I)阻卻或減免責任說:無期待可能性,故阻卻或減免責任。
(II)阻卻構成要件說:本文採之。倘若就構成要件之實現而言,此種心理強制之狀態是普遍存在、而非僅於特殊個案中才會出現的話,此時若配合刑法相關構成要件之解釋,可認為刑法於此種情形欲放棄對法益之保護時,因此應認為系爭法益相對於該行為人而言並不受刑法之保護。該行為人無法以刑法上相關之方式來侵害構成要件之保護法益,行為人之行為根本就欠缺法益侵害,故應排除構成要件該當性,而非僅是阻卻或減輕責任而已。
第六章 邊緣加工之不可罰對向犯類型
→係指對向犯僅於不法事件之邊緣參與共同加工,致使其行為欠缺構成要件所要求之不法內涵的一種不可罰對向犯類型。
第一節 邊緣加工之不可罰基礎
一、構成要件作為「不法類型」之意義
(I)「類型」(Typus)與「概念」(Begriff)的不同:「概念」可以透過相當數量獨立的要素(或特徵)而被定義,但「類型」相對地無法被定義、而只能被”描述”,「概念」是封閉的、但是「類型」就其本質而言本來就是”開放的”,它雖然有一個確定的核心(ein fester Kern)、但卻沒有明確的界限(feste Grenze)。
(II)立法者對於不法構成要件的規定或描述,並非一定是窮盡列舉所有建立不法之特徵的,亦即其並非絕對是終極性充分的,因此對於所謂「不法類型」之掌握也不應僅僅是對法定構成要件要素所為的一種”單純概念涵攝過程”,而應該是一種”具備構成要件典型不法內涵與否的實質判斷”,此亦為本文主張的「前實證之實質不法概念觀」的展現。
(III)在刑法上欲有效掌握構成要件所形塑的不法類型,應綜合考量到構成要件背後所保護的法益以及立法者於法律體系中所意涵的類型,再藉由一種”類型化之案例比較”(Der typisierende Fallvergleich)的操作方式來掌握該特定構成要件所欲包含的不法行為類型範圍,並進一步決定系爭案例是否具有類似性(Ähnlichkeit)而應歸入該不法類型當中、抑或是欠缺類似性而應排除於該不法類型之外。於此,構成要件既然在性質上係被理解為一種不法類型,即代表那些被劃入此不法類型當中的行為型態都應具有一項共同特徵—亦即”它們都實現了預設於構成要件中的典型不法內涵”,此亦為系爭案例行為是否具有類似性的判斷重點所在。也就是說,刑法上類型操作的重點即在於判斷系爭案例中行為人之行為是否足以實現構成要件中所預設的典型不法內涵:如果答案為肯定,則該行為就得以劃歸該不法類型當中;相對地,倘若答案為否定,則該行為即應排除於該不法類型的範疇之外。
(IV)在這裡,之所以將實質上未具備構成要件不法內涵之行為排除於該構成要件所欲掌握的不法類型之外,其理由主要係基於「相同事物相同處理、不同事物不同處理」的「平等原則」(Gleichheitsgrundsatz)而來。詳言之,立法者基於經驗法則將不法行為予以類型化為構成要件,因此構成要件中所預設之典型不法內涵即為建立該不法類型的最重要特徵,凡行為足以實現該構成要件之典型不法內涵者,本質上均屬於同類事物而應予以”相同評價”—亦即應劃歸該不法類型當中;相對地,倘若行為欠缺該構成要件之典型不法內涵,則其本質上即屬於不同類事物,此時基於平等原則之精神自應為”不同之評價”—亦即將其排除於該不法類型所涵攝的範圍之外。
二、擴散效應與構成要件之不法內涵
(I)以特定物品的擴散作為構成要件的典型不法內涵:刑法分則或附屬刑罰法規中有些構成要件,其主要目的係在防止特定物品擴散流通到一般人或特定人的手上。在此等犯罪類型中,構成要件行為的典型不法內涵係在於”特定物件的擴散”。例如,我國刑法第一百九十五條對於單純偽造變造貨幣之行為,只有在行為人具備「行使之意圖」時才加以處罰,因此欠缺行使意圖而單純持有偽造變造貨幣並不在處罰之列,由此可知本條構成要件之目的並不在於禁止人民持有偽造變造之貨幣,而係在防止偽造變造貨幣的擴散,因為無行使意圖之持有並無造成偽造變造貨幣被擴散之虞。
(II)以特定事件之擴散作為構成要件的典型不法內涵:刑法分則中亦有某些犯罪類型,其規範目的則是主要在防止”特定事件”的擴散。換句話說,刑法之所以要處罰此等行為類型,主要的理由即在於該構成要件行為有造成某種立法者所不願意見到之特定事件不斷重複出現的風險,而通常也只有在該特定事件不斷重複出現的情況下,才足以造成對構成要件保護法益的侵害,或是其對法益的侵害才會達到需要動用刑法來加以制裁的程度。例如,我國刑法第二百三十一條之媒介性交猥褻罪,其主要目的是於防止皮條客經由媒介賣淫之行為而不斷吸引他人來從事性交易,進而避免造成性交易事件的擴散;又例如,刑法第二百六十八條的圖利供給賭博場所罪,其主要目的則是在防止經由此等行為而不斷吸引他人來從事賭博行為,進而避免聚眾賭博行為的擴散。
三、欠缺典型不法內涵之邊緣加工行為與構成要件該當性之排除
(I)當共犯係共同加工於那些以特定物品或特定事件之擴散作為其典型不法內涵的構成要件行為時,我們也有必要去檢視共犯之行為相對於保護法益而言,是否已經實現了該構成要件的典型不法內涵,如果未實現系爭構成要件之典型不法的話,就應排除於該構成要件所欲掌握的不法類型之外。
(II)對向犯未實現構成要件典型不法內涵之邊緣加工行為,並不屬於”不法構成要件”所欲掌握的類型,故應排除其行為之構成要件該當性,不成立犯罪。
第二節 個別構成要件之檢討
→在我國刑法中屬於此類型的不可罰對向犯,包括:買春者(嫖客)共同加工於普通媒介性交猥褻罪(刑法§231 I)、購買者共同加工於販賣猥褻物品罪(刑法§235)、以及消費者共同加工於販賣偽造仿造商標之貨物罪(刑法§254)之情形。
第七章 其他個別理由之不可罰對向犯
第一節 行賄者共同加工於不違背職務受賄罪(刑法§121 I)
→刑法於違背職務賄賂罪(§122)中,明文規定同時處罰行賄者與受賄者雙方,但在不違背職務賄賂罪(§121)中卻只規定處罰受賄之公務員,刑法在互相接續的二條構成要件中作了這樣的差別規定,很明顯不是立法上的疏漏,而是立法者基於某種目的考量而有意賦予其不同的法律效果。至於立法者作此差別規定之目的為何,倘若我們再觀察刑法第一百二十二條第三項針對違背職務賄賂罪中,自首或自白之行賄者予以減輕或免除其刑之規定,則可發現立法者在這裡係基於”鼓勵舉發貪污”之刑事政策上的考量。
→此,在構成要件之解釋上,應認為由於立法者基於鼓勵舉發貪污之刑事政策上考量,而在行為人為不違背職務行賄之情形放棄了法益保護,故刑法不違背職務受賄罪之保護法益-亦即”國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴法益”,相對於不違背職務之行賄者而言,係不受保護的。故例如,行賄者教唆公務員為不違背職務收賄之行為,並不存在對構成要件保護法益之侵害,故不成立不違背職務收賄罪的教唆犯(刑法§§121 I, 29 I, 31 I)。
第二節 前犯罪行為人共同加工於贓物罪(刑法§349 II)
→竊盜行為典型上都會伴隨有銷贓之行為以確保其先前竊盜所得之利益,故可認為立法者在考量到竊盜罪之處罰時,已經有將銷贓行為的不法內涵與責任內涵考量在內,故只要竊盜行為人之銷贓行為未再使前犯罪行為所造成的損害擴大或侵害另一新法益,此時僅論以竊盜犯罪即足以將其後的銷贓行為同時涵蓋在內,故竊盜行為人事後單純銷贓之行為應為前竊盜主行為所吸收,而屬於學說上所謂的「不罰之後行為」。
第三節 構成要件行為之典型發動者?
→學說上有部份見解認為:依據構成要件典型的參與型態,倘若相關構成要件行為之實現典型上往往係由必要參與者所發動時,此時該必要參與者之共同加工行為即是不可罰的。例如,在媒介賣淫罪的情形典型上往往係由賣淫者所發動,因此賣淫者對媒介賣淫罪的共同加工行為應該是不可罰的。
→本文認為,此項見解並不足採。
第八章 結論
第一章 前言
第一節 問題提出—以81年台非字第233號判例為引
第二節 研究範圍與研究方法
第二章 必要共犯之分類與概念釐清
第一節 學說上對於必要共犯之分類
第一項 聚合犯
第一款 眾合犯
第二款 合同犯
第二項 對向犯
第一款 法律明文處罰所有參與人之對向犯
第二款 法律僅明文處罰其中一方之對向犯
第三項 特殊型態的必要共犯—「間接對向犯」
第一款 聚眾賭博罪(刑二六八)
第二款 媒介性交猥褻罪(刑二三一;二三三)
第四項 評析
第一款 分類標準一「行為目的」抑或「行為方向」不同?
第二款 行為方向之區分標準及其難題
第二節 必要共犯概念之釐清
第一項 建立在「廣義共犯概念」之上的必要共犯其實包含性質上屬於”正犯”的參與者
第二項 所謂「必要共犯」其實也包含”不可罰之參與者”
第三節 必要共犯的”必要性”
第一項 狹義的必要性概念
第二項 廣義的必要性概念
第三項 評析
第三章 聚合犯
第一節 聚合犯概述
第二節 聚合犯的本質
第一項 結夥犯
第一款 結夥行為作為「危險加重構成要件」
第一目 結夥行為的危險性
第二目 結夥犯係「實害犯」、而非危險犯
第二款 「抽象危險論」與「具體危險論」之爭議
第一目 抽象危險論
第二目 具體危險論
第三款 評析
第一目 抽象危險與無危險性之反證
第二目 結夥犯之危險性應係”抽象危險”
第二項 聚眾犯
第一款 不平和聚眾行為的危險性
第二款 抽象危險構成要件要素
第三項 組織犯
第四項 叛亂犯
第三節 聚合犯之參與問題
第一項 聚合犯之參與型態
第一款 正犯說
第二款 中立說
第三款 評析
第一目 外部關係
第二目 內部關係
壹、共同正犯
貳、教唆犯
參、幫助犯
第二項 聚合犯之參與人數
第一款 不在場之共同正犯
第二款 共犯
第一目 教唆犯無法計入結夥人數
第二目 幫助犯應否計入須視幫助行為類型而定
第三目 正犯與共犯結夥之主觀要件
第三款 無責任能力者
第四款 不純正不作為犯
第四章 不具可罰性之對向犯
—必要共犯核心問題之理論與評析—
第一節 十九世紀學說概述
第一項 概念的萌芽與使用
第二項 Schütze-概念的釐清
第三項 Von Kries-理論基礎的建構
第二節 演繹模式理論—「一般性必要共犯理論」的建構
第一項 補充關係說-Freudenthal之見解
第二項 弱勢地位說-Lange的見解
第三項 共同正犯結構說-Zöller的見解
第四項 阻卻共犯構成要件事由-Herzberg的見解
第三節 歸納模式理論-個別構成要件解釋的方向
第一項 Otto的見解
第二項 Wolter的見解
第三項 Gropp的見解
第四項 Sowada的見解
第四節 德國實務見解
第一項 實現構成要件所必要之最低程度共同加工
第一款 相關法院判決
第二款 德國實務見解分析
第二項 構成要件保護對象
第五節 我國實務與學說見解
第一項 採「一般性理論模式」者
第一款 我國實務見解
第二款 甘添貴教授之見解
第三款 黃常仁教授之見解
第四款 韓忠謨教授之見解
第二項 採「個別構成要件解釋模式」者
第一款 林山田教授之見解
第二款 蘇俊雄教授之見解
第六節 一般性必要共犯理論的建構仍未成功
第一項 補充關係說之商榷
第二項 弱勢地位說之商榷
第三項 共同正犯結構說之商榷
第四項 阻卻共犯構成要件事由觀點之商榷
第五項 最低程度共同加工理論之商榷
第七節 以「犯罪之典型共同加工」取代「必要共犯」
第一項「必要共犯」概念名詞之缺陷
第二項 從「必要共犯」到「典型共同加工」
第三項 「典型共同加工」之體系架構
第五章 欠缺法益侵害之不可罰對向犯類型
第一節 共犯處罰根據
第一項 責任共犯論
第二項 不法共犯論
第三項 惹起論
第一款 純粹惹起論
第二款 從屬性導向的惹起論
第三款 折衷惹起論
第四項 評析
第一款 墮落理論之商榷
第二款 惹起論之選擇
第一目 純粹惹起論之商榷
第二目 從屬性導向之惹起論的商榷
第三目 本文採「折衷惹起論」之見解-兼論共犯之本質—
第二節 自我侵害類型之不可罰對向犯
第一項 不可罰基礎與體系定位
第一款 處罰基礎存在的可能性
第一目 製造了犯罪人或使人陷於社會分裂?
第二目 繼受正犯行為之不法?
第二款 作為法益持有者的對向犯與法益侵害概念
第三款 法益持有者的法益處分權限與法益侵害
第一目 對向犯為保護法益之唯一持有者
第二目 對向犯並非保護法益的唯一持有者
第四款 法益侵害欠缺與構成要件該當性之排除
第二項 個別構成要件之檢討
第一款 未滿十六歲人共同加工於對幼年男女為性交猥褻罪(刑二二七)
第二款 賣淫者共同加工於媒介性交猥褻罪(刑二三一;二三二;二三三)
第三款 被誘者共同加工於和誘罪(刑二四○I)
第四款 被害人共同加工於加工自殺罪(刑二七五)、加工自傷罪(刑二八二)、加工墮胎罪(刑二八九)
第五款 被害人共同加工於重利罪(刑三四四)
第三節 心理強制狀態之不可罰對向犯
第一項 不可罰基礎與體系定位
第一款 心理強制狀態的可罰性排除
第二款 可罰性排除之體系定位
第二項 個別構成要件之檢討
第一款 犯人或脫逃人共同加工於藏匿隱避人犯罪(刑一六四I)
第二款 被逮捕拘禁之人共同加工於縱放人犯罪(刑一六二I;一六三I)
第六章 邊緣加工之不可罰對向犯類型
第一節 邊緣加工之不可罰基礎
第一項 構成要件作為不法類型之意義
第二項 擴散效應與構成要件之不法內涵
第一款 以特定物品的擴散作為構成要件的典型不法內涵
第二款 以特定事件之擴散作為構成要件的典型不法內涵
第三項 欠缺典型不法內涵之邊緣加工行為與構成要件該當性之排除
第二節 個別構成要件之檢討
第一項 嫖客共同加工於媒介性交猥褻罪(刑二三一I;二三三I)
第二項 購買者共同加工於販賣猥褻物品罪(刑二三五)或販賣偽造仿造商標貨物罪(刑二五四)
第七章 其他個別理由之不可罰對向犯
第一節 行賄者共同加工於不違背職務受賄罪(刑一二一I)
第二節 前犯罪行為人共同加工於贓物罪(刑三四九II)
第三節 構成要件行為之典型發動者?
第八章 結論-兼評最高法院81年台非字第233號判例-
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