臺灣博碩士論文加值系統

刑事訴訟的迴避制度乃程序法上的設計，主要在維持審判的公平性，憲政制度上透過權力分立，讓司法審判保持獨立地位，而此也是為了達到保障人民訴訟權的目的。公平審判的內涵，在要求為審判的法官能夠本其獨立、超然地位的要求，要求法官純粹立於裁判者之角色，公正地依據客觀事實及證據為裁判，並應給予被告充分的程序保障以充實其訴訟上的防禦能力，而其實質的意義更在於法官不得對案件及被告產生偏見及預斷，亦即法官心態上的「無罪推定」才是公平審判真正的落實。由公平審判原則建構的法院即稱「公平法院」，公平法院制度的具體化，應著重組織上的公平、程序上當事人的公平以及法院本身的中立特性，此皆是預防法院不公平的設計，迴避制度亦是其一。
維護公平法院的兩大支柱為偏見排除及證據規則，而偏見排除之設計落實，即是法官迴避制度，迴避制度設計之重心在於排除偏見，其所欲排除者乃非審判本質之干預，審判乃法院依據言詞原則、公開原則、直接原則與實質真實原則而調查證據，以形成對於被告有罪或無罪之確信的整個過程，換而言之，倘若法官之心證並非在法庭上依據證據調查之方式以逐漸形成對被告有罪或無罪之認定者，則係違反審判本質，有必要加以排除。
法官迴避制度設計之目的即在於使法官與案件利益無涉，案件由特定被告及特定犯罪事實兩部分組成，法官對案件之偏見之表現方式可區分為「因人之關係」與「因犯罪事實之關係」所產生之偏見。法官與當事人間因人之關係產生之「利害關係」可能影響公正審理而需迴避，其實是一抽象之觀念，且這種關係非必然引起審判不公正之結果，雖然各國多以列舉之方式來探討這種「利害關係」，然其也只是一般歸納之結果，實際上的處理方式應以各具體案件來判斷；法官因對「犯罪事實」的接觸而有迴避之必要，乃指法官提早接觸犯罪事實或主觀上對犯罪事實有先入為主之偏見的情形，有必要使其迴避其後之審判程序。
我國刑事訴訟法對於法官因人之關係所設計偏見排除之原因，在實務上迴避之原因偏重法官與被害人、被告之代理關係以及一定親屬關係。不過，設計上應以法官對案件即「特定被告」、「特定犯罪事實」是否有形成偏見可能性來加以認定。法定迴避事由所定之親屬關係未因時制宜，應考慮我國社會變遷為適當之規範，另外，我國刑事訴訟法第十七條第一、三款漏未考量對於法官曾為被害人或法官曾與被告訂有婚約，其影響審判公平性。法官與檢察官、律師間具有一定親屬關係、利害關係，與案件無關，自不得以此事由迴避，最多僅得在法官客觀上有偏頗之虞，依刑事訴訟法第十八條第二款事由聲請迴避。至於法官因犯罪事實之關係而無法公平審判，來自於法官對證據之提早接觸或主觀上對犯罪事實的偏見，所謂對證據提早接觸，可分為法官曾為本案偵查機關、告發人、證人、鑑定人及曾對犯罪事實認知程序之參與，包含證據調查、法律適用及科刑程序之參與。
另外，實務上最具爭議之問題為「法官曾參與前審裁判」之認定，有審級說及拘束說之爭議，實務通說均採審級說，不過無論哪一說，都無法解決犯罪事實影響公平審判之因素，本文認為應採實體審查說，並建議將刑事訴訟法第十七條自行迴避事由第八款文字修正為：「法官曾參與案件不同程序之實體審理者」，判斷之標準為法官是否曾參與不同程序之調查證據程序、法律適用程序及科刑程序，此判斷標準課以運用在法官曾參與審判前程序階段，例如作成強制處分之法官之迴避問題、交付審判法官是否得參與其後之起訴審判程序，作成強制處分裁定之法官，原則上因強制處分乃在排除程序之障礙，不應為實體審查，故在其後之審判程序無迴避之必要，不過，勘驗為調查證據方式之一，對於曾參與不同程序勘驗程序者，依實體審查說，有迴避之適用。至於交付審判程序需為證據之調查，故屬於法官參與不同程序之證據調查之情形，有迴避其後審判程序之適用；以及法官參與起訴後程序之迴避問題，例如程序審查、救濟程序迴避問題，對於法官參與者乃同一程序則不需考量迴避之問題，迴避乃在法官參與不同程序始有適用，另外，判決之救濟不需考慮其是否具備上、下級審或平行審的關係，亦不需限定前程序必須作成裁判，僅需以該法官是否曾經參與不同程序之調查證據為判斷標準，決定其是否應迴避。在適用之標準上應掌握參與不同程序程序之實體審理程序（調查證據、法律適用及科刑程序）始有迴避之適用。
迴避制度乃針對於審判程序而生，因此，適用之對象應以審判該案件法官即狹義之法院為主，對象包含獨任制、合議制法官，法官在同一審判程序則無迴避之問題。至於其他司法人員其應受公務員利益迴避之規範，卻不應準用法官迴避制度，主要之理由在於法官迴避是針對裁判之作成者而設，其他司法人員非有權裁判者，賦予其準用迴避制度之效力，與法理不合！
對於疑問事由，倘交由法官自行決定或由管轄迴避之法院決定，會有法官可拒絕審判以及他人干預審判之疑慮，因此，對於疑問事由應以聲請迴避之方式為之，當然當事人聲請迴避不以疑問事由為限，法官有法定迴避事由，聲請人不問訴訟階段為何，得隨時提出聲請。相對於法定事由提出之期限，當事人以疑問事由提出聲請，除非原因發生在後或知悉在後之情形，否則需在其為陳述或主張之前為之。對於聲請迴避，應交由該被聲請迴避法官以外之個人或法院審議之，當事人對聲請不成立，可透過抗告程序救濟，其審議程序為顧及訴訟之進行及當事人權益，應定有期限。就法官是否有應迴避之情形，法院對當事人應有告知義務，當事人亦有知情之權利。
就現行迴避程序之缺失而言，法院書記官、通譯，並非審判之主體，不應賦予程序瑕疵及審判決違法之效力，應不得準用法官迴避制度；另外，宜立法增列聲請迴避當事人之代理人或辯護人得單獨為當事人聲請迴避，且應落實當事人知情權之保障。
法官迴避之效力應是該法官拒卻審判職務，訴訟程序暫時停止進行，後接手之法官需重行或補行程序，違反之效果，除急訴處分有效力外，訴訟行為及裁判均應歸於無效。對於法官應迴避而不迴避的情形，其可透過上訴程序救濟，透過上訴審法院將該裁判發交有權法院審理，若係裁判確定，亦可透過非常上訴程序救濟，這種瑕疵傳統上認為係訴訟程序違背法令之情形，效力不及被告，本文認為應屬判決違背法令，該原判決之公正性並未被確保，應撤銷原判決並重為實體審理，效力自及於被告。
至於法官不應迴避卻迴避交由他法官審理的情形，前迴避法官所為訴訟程序行為並無瑕疵，故不應重行程序之進行，倘若重新補行，則可能發生前後法官行為不一致之狀況，基於程序之安定性考量以及雙方當事人訴訟權益之考量，自應以前訴訟行為為有效。對於後瑕疵之訴訟行為，若係裁定，則可以抗告程序撤銷後行為，若非裁定方式，則當事人可向後法官聲明異議，由該法官撤銷後行為。至於這種瑕疵，並不影響判決結果，不得以之為上訴理由，裁判確定後，針對此程序上的瑕疵，可提起非常上訴，糾正其訴訟程序上之違法，然效力不及於被告。
迴避制度之設計，有其依循之標準，其主要目的在於維護公平法院，確保裁判之正確性及公正性，最終目的其實是在維護個人訴訟基本權，進一步達到保障人權之目的，透過本篇論文之分析，本文期待能對法官迴避制度作一較清楚之架構，期許在清楚、明確迴避制度之判斷標準下，能對我國現行制度之缺失及弊病，發揮矯正之用，並提供實務及學說參考。

細 目
第一章 緒論………………………………………………………1
第一節 研究動機…………………………………………………1
第二節 研究目的 ……………………………………………….2
第三節 研究範圍與方法…………………………………………3
第四節 本文架構…………………………………………………4
第二章 法官迴避制度之法理淵源………………………………7
第一節 前言………………………………………………………7
第二節 被告之人權保障…………………………………………7
第一項 起源與發展………………………………………………7
第一款 起源………………………………………………………7
第一目 古希臘時期 …………………………………………...8
第二目 古羅馬時期…………………………………………....9
第二款 發展…………………………………………………….11
第一目 近代 …………………………………………………..13
第二目 現代 …………………………………………………..17
第三目 當代………………………………………………….....20
第二項 人性尊嚴的尊重……………………………………….22
第一款 自主自決性…………………………………………….23
第二款 憲法之基本原則……………………………………….23
第三款 消極功能……………………………………………….24
第四款 積極功能……………………………………………….25
第三項 基本權功能及限制………………………………….25
第一款 保障功能……………………………………………..25
第二款 基本權的限制…………………………………………26
第一目 憲法直接限制………………………………………...26
第二目 依法律之限制………………………………………...26
第三款 限制之界線……………………………………………….27
第一目 本質內容限制之禁止………………………………...27
第二目 比例原則………………………………………….....27
第四項 司法保障…………………………………………….28
第一款 權利分立原則………………………………………….28
第二款 司法獨立……………………………………………….29
第一目 訴訟構造變革……………………………………....31
第二目 司法獨立內涵……………………………………....32
第三節 被告之訴訟基本權…………………………………….33
第一項 意義……………………………………………….……33
第二項 內涵……………………………………………….……34
第一款 接受裁判之權利……………………………………….35
第二款 正當法律程序………………………………………….36
第一目 法定程序原則…………………………………….....37
第二目 公平審判原則……………………………………….....38
第三目 拒絕強制自證有罪………………………………….....40
第三款 無罪推定原則………………………………………….40
第三項 訴訟權之限制………………………………………….41
第四節 小結……………………………………………….……42
第三章 公平法院的指導性格……………………………………45
第一節 前言……………………………………………….…….45
第二節 公平法院的制度建立……………………………………45
第一項 歐洲人權公約之借鏡……………………………………46
第一款 公約第六條………………………………………………46
第二款 三大原則…………………………………………………47
第一目 接受法院審判………………………………………....47
第二目 無罪推定原則………………………………………....47
第三目 訴訟武器平等………………………………………....49
第二項 制度架構………………………………………………..49
第一款 組織方面…………………………………………………50
第一目 司法機關獨立………………………………………....50
第二目 法官獨立……………………………………………....52
第三目 法定法官……………………………………………....55
第四目 利益迴避……………………………………………....56
第二款 程序方面…………………………………………………56
第一目 公開原則……………………………………………....56
第二目 直接言詞審理原則 ……………………………….....57
第三目 合理時間內裁判……………………………………....57
第四目 武器平等原則………………………………………....58
第五目 證據裁判原則…………………………………………....58
第六目 救濟制度………………………………………………....59
第三節 維護公平法院之支柱……………………………………62
第一項 偏見排除………………………………………………..62
第一款 非審判本質的排除……………………………………..63
第一目 審判的本質…………………………………………....63
第二目 非審判本質因素……………………………………....65
第二款 裁判者中立……………………………………………..67
第一目 制度上的設計………………………………………....67
第二目 法官中立……………………………………………....68
第二項 證據規則………………………………………………..69
第一款 訴訟程序優先原則……………………………………..69
第二款 程序審查………………………………………………..70
第四節 小結……………………………………………….… …71
第四章 迴避制度之成因……………………………………...73
第一節 前言……………………………………………….……….73
第二節 偏見成因……………………………………………….….73
第一項 規範範圍……………………………………………….….74
第一款 規範客體………………………………………………....74
第一目 特定被告……………………………………………....74
第二目 犯罪事實……………………………………………....75
第二款 迴避適用對象…………………………………………....76
第三款 適用程序………………………………………………....77
第一目 審判程序……………………………………………....77
第二目 不同程序……………………………………………....78
第二項 對人的偏見…………………………………………………79
第一款 比較法……………………………………………….…...80
第二款 準則及類型………………………………………………..81
第一目 審理自己案件之禁止………………………………....82
第二目 偏私之禁止…………………………………………....85
第三項 對犯罪事實的偏見………………………………………..86
第一款 比較法……………………………………………….…...87
第二款 準則及類型………………………………………………..88
第一目 證據之提早接觸………………………………….....89
第二目 主觀偏見………………………………………….....90
第四項 疑問事由 …………………………………………….....91
第三節 前審之迴避………………………………………………..92
第一項 問題說明……………………………………………….….92
第一款 前審之爭議……………………………………………....93
第一目 拘束說………………………………………………....93
第二目 審級說………………………………………………....93
第二款 實務見解………………………………………………....94
第一目 指下級審或下下級審……………………………......94
第二目 不包括再審或更審程序…………………………......95
第三目 只限判決及裁定……………………………………....95
第三款 實務缺失………………………………………………..96
第一目 懼怕員額不足………………………………………....96
第二目 參與形式裁判亦需迴避…………………………......96
第二項 前審迴避之重新思考……………………………………..97
第一款 本案裁判公正性之維護………………………………....98
第二款 同一程序的釐清………………………………………....98
第三款 前一程序………………………………………………...100
第一目 程序事項……………………………………………...100
第二目 實體事項……………………………………………...102
第四款 前審之重新定義………………………………………...103
第四節 小結……………………………………………….………104
第五章 迴避制度程序及效力…………………………………..107
第一節 前言……………………………………………….…….107
第二節 程序規範………………………………………………..107
第一項 適用對象………………………………………………..107
第一款 狹義之法院……………………………………………....107
第一目 合議制與獨任制…………………………………......108
第二目 受命與受託法官…………………………………......108
第三目 預審程序與中間程序……………………………......109
第二款 廣義的法院……………………………………………....111
第三款 其他人員準用之探討…………………………………....112
第二項 迴避方式…………………………………………………113
第一款 自行迴避………………………………………………....114
第二款 聲請迴避………………………………………………....114
第一目 聲請人………………………………………………....115
第二目 程序準則……………………………………………....116
第三款 職權迴避………………………………………………....116
第三項 訴訟資訊權之落實 …………………………………….117
第三節 迴避制度之效力……………………………………………117
第一項 程序正當……………………………………………….….118
第二項 程序瑕疵……………………………………………….….119
第一款 應迴避而未迴避………………………………………....119
第一目 判決確定前之救濟………………………………......120
第二目 判決確定後之救濟………………………………......121
第二款 不應迴避而迴避………………………………………....122
第三項 急速處分……………………………………………….….123
第四節 小結 ……………………………………………….………124
第六章 現行制度之檢視…………………………………………127
第一節 前言……………………………………………….………127
第二節 迴避事由……………………………………………….…127
第一項 因被告之關係…………………………………………….127
第一款 現行制度………………………………………………...128
第二款 實務之檢討……………………………………………...128
第一目 親屬關係不合時宜………………………………….....128
第二目 第十七條第一、三款規範不足…………………….....129
第三目 法官與檢辯方之迴避問題……………………….......129
第二項 犯罪事實之關係………………………………………….130
第一款 參與起訴前程序之檢視………………………………...131
第一目 搜索扣押程序……………………………………….....131
第二目 羈押程序…………………………………………….....132
第三目 其他強制處分程序………………………………….....135
第四目 交付審判…………………………………………….....135
第二款 參與起訴後程序之檢視………………………………...137
第一目 程序審查…………………………………………….....137
第二目 不同程序之迴避 …………………………………......139
第三節 迴避程序之檢視………………………………………….140
第一項 迴避之對象……………………………………………….140
第二項 聲請迴避……………………………………………….…140
第四節 迴避之效力……………………………………………….141
第一項 現行制度……………………………………………….…142
第二項 檢討 .…………………………………………….………142
第一款 程序重行……………………………………………... .143
第二款 撤銷判決…………………………………………….... 144
第三款 急速處分……………………………………………... .144
第五節 小結……………………………………………….………145
第七章 結論……………………………………………….……….147
第一節 關於迴避制度的建構基礎…………………………………147
第一項 訴訟基本權之保障………………………………………..147
第二項 維護公平法院……………………………………………..147
第二節 關於迴避制度的設計………………………………………148
第一項 案件偏見的排除…………………………………………..148
第二項 實體審理說………………………………………………..149
第三項 迴避之程序………………………………………………..150
第四項 迴避之效力………………………………………………..151
第三節 總結……………………………………………….……….151

一、專書
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27. 劉秉鈞，論刑事訴訟之突襲性裁判-以審判對象為中心，摘錄於罪與刑-林山田教授六十歲生日祝賀論文集，台北，五南，1998年10月，初版一刷。
28. 蔡兆誠，人權公約國內法化-英國模式，月旦法學，2000年11月，第六十六期。
29. 蔡宗珍，人性尊嚴，摘錄於許志雄等五人合著，現代憲法論，台北，元照，2003年3月，初版二刷
30. 蔡宗珍，人性尊嚴之保障作為憲法基本原則，月旦法學，1999年2月，第四十五期。
31. 蔡維音，德國基本法第一條「人性尊嚴」規定之探討，憲政時代，第十八卷，第一期
32. 蔡墩銘，刑事訴訟法應予改變之規定，陳樸生主編，刑事訴訟法論文選輯，台北，五南，1984年7月，初版。
33. 鄧衍森，歐洲人權公約的法制化發展，月旦法學， 1999年1月，第四十四期。
34. 蕭文生，自程序與組織觀點論基本權利之保障，憲政時代，2000年1月，第二十五卷第三期。
三、碩博士論文
1. 吳文城，論我國之程序基本權及其所形成之程序保障體系，國防管理學院碩士論文，2000年。
2. 吳祚丞，刑事訴訟審判上證據調查程序中被告之地位－以證據聲請為中心，國立台灣大學碩士論文，1990年。
3. 林玠民，公平審判之研究，中正大學碩士論文，1996年6月。
4. 林謂慶，從正當法律程序論被告刑求之法律相關問題，中央警察大學行政警察研究所碩士論文，2000年。
5. 柯清達，刑事程序上當事人對等原則之研究，國防管理學院碩士論文，1999年。
6. 翁慶珍，刑事訴訟上訴審構造之研究，中正大學碩士論文，2003年6月。
7. 張文遠，人身自由保障制度之研究-以歐洲人權公約第五條與我國法制之比較為中心，中正大學碩士論文，1999年。
8. 張翕，軍人訴訟權保障之研究－以我國軍事審判法為中心，國防管理學院碩士論文，2000年6月。
四、網路文獻
1. 何子倫，軍事審判上訴制度之研究，財團法人國家政策研究基金會國改研究報告，2002年8月20日，摘錄於網站http://www.npf.org.tw/。
2. 佘俊臣、李鳳，完善民事訴訟迴避制度之若干思考，2002年7月31日，摘錄於北大法律訊息網站http://www.chinalawinfo.com/。
3. 章武生，我國民事審級制度之重塑，原載於中國法學，2002年，第6期，摘錄於網站http://www.usc.cuhk.edu.hk/。
4. 傅郁林，審級制度的建構原理―從民事程序視角分析（上），原載於中國社會科學，2000年第4期，摘錄於網站http://www.law-walker.net/。
5. 萬毅、謝佑平，審判中立論，原載於法學學刊，2001年，第四期，摘錄於刑事審判網站http://judge.gofree8.net。