從比較法觀點，有關釋憲法官的選任制度正如釋憲制度般，陸離璀
璨、五彩繽紛各有不同。有關釋憲制度之研究，國內文獻汗牛充棟著述甚
夥，惟對於釋憲法官選任制度之檢討，卻鮮見學者著墨C其實，有關釋憲
法官選任方式之研究亦甚重要，因為司法違憲審查制度能否發揮其應有功
能，以及釋憲法院能否公正、中立且有力地扮演司法權應有之角色，端視
職司釋憲的法官素質之良寙。抑且，有關憲法案件爭議不同於一般法律案
件，因頗富政治性，條文又極為概括抽像，故亟需有智慧且具膽識的人擔
崗其事。是故，如何設計一個合理的釋憲法官選任制度，便牽涉綦廣，非
三言兩語所可究竟！以研究美國式的釋憲法官選任制度，也就是由總統
行使提名權再經由國會同意之人事任命制度，作為全篇論文之主軸。之所
以如此，其原因有二：第一，美國制度是世界上相類制度中歷史最悠久者
，卻鮮少其它法律先進國家效顰，因此有必要探究其原因為何。第二，我
國制度大體上源自美國制度，因此發生或存在美制之問題，均極有可能於
我國出現翻版。特別是國民大會於民國八十三年夏天對第六屆大法官行使
同意權時，若干問題也隱然出現。因此，如能徹底認識美式釋憲法官任命
制度，相信定有助於未來可能發生問題之解決。二、問題之源起─ 司法
違憲審查制度之「反多數決困難」與「正當性」 司法違憲審查制度之
「正當性」與「反多數決困難」提出 二次大戰後世界憲政之推展，如
從司法違憲審查制度發展之角度加以觀察，可發現一有趣且弔詭之現象，
此即當世界各國普遍「進口」美國「土產」之司法違憲審查制度之際，司
法違憲審查制度之「正當性」(Legitimacy)，卻在其發源地祖國受到廣泛
而熱列之討論。此種獨樹一幟之景象，可謂係自一九五三年著名的<
GERIE@16>Brown v. Board of Education乙案肇其端<GCK@14><GEBAE@13>
﹛A而於一九六一年偉大之已故耶魯大學法學教授Alexander Bickel提出
有名之司法違憲審查「反多數決困難」(Counter-Majoritarian
Difficulty)達其高峰之，此司法違憲審查之「反多數決困難」，道出了
司法違憲審查制度必須檢討之癥結。 所謂「反多數決困難」，簡單講
，係指民主政治以「多數決」為運作原則，而由於經由全體人民直接參與
表決之實際上困難，故此原則每每係藉由人民所選出之議員所組成之議會
落實。然司法違憲審查制度卻係以未經選舉出身之少數法官宣告代表多數
人民議員所制定法律無效，如此不但阻礙了多數議員所代表人民意志之實
現，更使得民主政治之「多數決」原則受到斲傷。職是之故，遂有學者對
司法違憲審查制度能否與民主理論相容產生質疑，而有關司法違憲審查制
度「正當性」之討論，也就是有關司法違憲審查制度本身有無正當性，以
及如何增加其正當性之討論，自是應運而生。#黑體= 司法違憲審查制
度「正當性」與釋憲法官之選任 由於部分學者 ─ 特別是政治學者<
GCK@14><GEBAE@13>﹜w 對司法違憲審查制度正當性之質疑，因此，許多
學者 ─ 特 制度設計上或實務運作層面上提高司法違憲審查制度之正當
性。其表現於理論上者，迄今有關釋憲理論及最之爭辯，即為其中之翹楚
。此外，有些學者更進而嚐試另闢蹊徑，從制度之設計上加以強化正當性
。比如說，當今美國憲法重鎮之一的西北大學法學院Michael Perry教授
，即於其一九九四年大作The Constitution in the Courts乙書中，分別
參考德國及加拿大制度，對美國現行制度提出二項修正建議，一是對法官
任期之限制，即改終身職為一定之任期，如我國之大法官般；其次，則是
賦予議會以加重多數對法院判決進行複決之議會監督制度A就實務之運作
層面言，對有關聯邦最高法院法官之「提名權」(Nomination)及「同意權
」(Confirmation)運作程序之討論，則為常年討論之重點，並可用「於今
為烈」四字形容 ，特別是自一九八七年最高法院提名人選Bork法官激烈
之聽證案發生後<GCK@14。 美國學界之部份學者將討論重點轉移至有
關法官選任程序之苦心孤詣，是可以理解的。一方面由於政府部門長期分
裂 ─ 行政、立法部門分屬不同黨派，最高法院扮演「仲裁者」角色日益
吃重；另一方面，共和黨總統利用連續十三次任命最高法院法官機會，企
圖斧底抽薪地將最高法院從自由轉向保守。因之，任命程序如何再求公正
與週延，自是部份學者關心之對象。也由於此一原因，要求參院發揮憲法
所賦予權力，把守關卡之聲鵲起<GCK@14><GEBAE@13>（註11）<GC><GE>。
但是，問題果真如此簡單？我們不禁想問，一個兩百年前設計的制度，真
的仍能適應今天之需求嗎？倘若找們嚐試從法制史，司法違憲審查之本質
與功能，以及從比較法等觀點分析，問題可能遠比我們想像的複雜！這也
正是本文嚐試對美式釋憲法官選任制度作一澈底剖析之緣故！
|